Der BFH hat mit Urteil vom 21. Mai 2025 (II R 31/22) entschieden, dass die Anwendung der grunderwerbsteuerlichen Konzernklausel nach § 6a GrEStG in Fällen der Ausgliederung zur Aufnahme ‒ im Gegensatz zur Ausgliederung zur Neugründung ‒ voraussetzt, dass die fünfjährige Vorbehaltensfrist nach § 6a Satz 4 GrEStG eingehalten wird. Dabei spielt es keine Rolle, ob die aufnehmende Gesellschaft (erst kurz) zuvor vom übertragenden Rechtsträger selbst gegründet wurde. Die Einhaltung der Vorbehaltensfrist sei bei der Ausgliederung auf einen bereits bestehenden Rechtsträger faktisch möglich und deshalb zwingend erforderlich.
Im Streitfall wurde die Klägerin (GmbH) im März 2015 gegründet. Alleinige (Gründungs-)Gesellschafterin war eine Gemeinde. Im November 2015 beschloss die Gemeinde, einen kommunalen Regiebetrieb, zu dessen Vermögen auch ein Grundstück gehörte, auf die Tochter-GmbH auszugliedern gegen Gewährung eines weiteren Geschäftsanteils (Ausgliederung zur Aufnahme nach § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG). Die Ausgliederung wurde im Dezember 2015 im Handelsregister eingetragen und erfolgte steuerlich mit Rückwirkung auf den Gründungszeitpunkt der GmbH. Das Finanzamt setzte Grunderwerbsteuer gegen die GmbH fest und versagte dabei die Anwendung der Konzernklausel nach § 6a GrEStG. Einspruch und Klage vor dem Finanzgericht Nürnberg blieben erfolglos. Nach Ansicht des FG hielt die Gemeinde die Beteiligung an der aufnehmenden GmbH im Zeitpunkt der Ausgliederung erst wenige Monate und nicht, wie von § 6a Satz 4 GrEStG gefordert, fünf Jahre vor dem Umwandlungsvorgang.
Die dagegen gerichtete Revision wurde vom BFH zurückgewiesen. Der BFH entschied im Einklang mit der Rechtsansicht der Vorinstanz und Finanzbehörde, dass die Voraussetzungen der Steuerbefreiung nach § 6a GrEStG im Streitfall nicht erfüllt sind. Zur Begründung führte der BFH zunächst aus, dass es sich bei dem gegenständlichen Ausgliederungsvorgang unstreitig um einen steuerbaren Erwerbsvorgang nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 GrEStG handelt. Der durch die Ausgliederung bewirkte gesetzliche Eigentumswechsel bezüglich des Grundstücks wurde im Zeitpunkt der HR-Eintragung der Ausgliederung wirksam und unterlag zu diesem Zeitpunkt der Grunderwerbsteuer. Für einen solchen Umwandlungsvorgang seien zwar grundsätzlich die Eingangsvoraussetzungen des § 6a Satz 1 GrEStG erfüllt. Jedoch sei die Vorschrift im Streitfall deshalb nicht anwendbar, weil die fünfjährige Vorbehaltensfrist nicht eingehalten wurde.
Zum Fall der Ausgliederung zur Neugründung hatte der BFH bereits in zwei Urteilen (II R 16/19 und II R 2/22) entschieden, dass die in § 6a Satz 4 GrEStG genannten Fristen nur insoweit eingehalten werden müssen, als sie aufgrund eines begünstigten Umwandlungsvorgangs auch eingehalten werden können. Bei einer Ausgliederung zur Neugründung könne die fünfjährige Vorbehaltensfrist indes umwandlungsbedingt nicht eingehalten werden (und sei deshalb unerheblich), weil die neu gegründete Gesellschaft erst durch die Ausgliederung entsteht (so auch die Ansicht der Finanzverwaltung, vgl. Ländererlass zu § 6a GrEStG vom 25.5.2023, Tz. 3.2.2.1). Diese Rechtsgrundsätze seien jedoch dann nicht anwendbar, wenn die Gesellschaft nicht durch die Umwandlung neu entsteht, sondern bereits vor der Umwandlung bestand, so dass die Einhaltung der fünfjährigen Vorbehaltensfrist faktisch möglich gewesen wäre. Im Streitfall sei die Gemeinde zwar im Wirksamkeitszeitpunkt der Ausgliederung zu 100% an der aufnehmenden GmbH beteiligt gewesen. Die Beteiligung bestand jedoch noch nicht fünf Jahre vor dem Ausgliederungsvorgang, weil die GmbH erst wenige Monate zuvor von der Gemeinde gegründet worden war. Diese unterschiedliche grunderwerbsteuerliche Behandlung der Ausgliederung zur Neugründung und der Ausgliederung zur Aufnahme sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, da beide Sachverhalte zivilrechtlich nicht miteinander vergleichbar seien.
