19-10-2023
Le tribunal administratif fédéral et l'impôt anticipé discriminent les obligations suisses à cause d'un simple swap.
Décision hasardeuse concernant l’impôt anticipé
Une entité financière danoise (« FinCo ») détient CHF 250 millions dans une obligation de la Confédération Suisse. Le Tribunal administratif fédéral (« TAF ») vient de confirmer que FinCo n’a pas le droit au remboursement de l’impôt anticipé de 35% sur les coupons de cette obligation car elle a conclu simultanément un swap sur devises (ou « cross-currrency swap ») avec une contrepartie sur le marché.
Cette décision implique que FinCo, qui pourrait également être une entité suisse, ne peut pas convertir une exposition en CHF contre une autre devise et/ou un intérêt fixe contre un intérêt variable d’une obligation suisse sans devoir perdre le 35% des intérêts générés par cette obligation. Inutile de dire que la perte de 35% des intérêts signifie que, à l’avenir, FinCo, comme tout investisseur suisse ou étranger, renoncera à investir dans des obligations suisses chaque fois qu’il envisage de gérer le risque devise et/ou convertir des flux d’intérêts fixes en variables. Ainsi, tous les investisseurs intentionnels (même de petites banques cantonales ou des caisses de pension suisses) vont réfléchir à deux fois avant d’acheter des obligations suisses. Comment en est-on arrivé à cette situation et que faire ?
Être ou ne pas être le bénéficiaire effectif ?
Le détenteur d’une obligation suisse peut obtenir le remboursement de l’impôt anticipé de 35% sur son intérêt s’il est, notamment, le bénéficiaire effectif (ou la personne ayant le droit de jouissance selon le texte légal) du revenu d’intérêts. A l’origine, le bénéficiaire effectif d’un revenu était la personne ayant le contrôle juridique sur le titre et son revenu.
Au courant de ces dernières 15 années les tribunaux suisses ont modifié l’interprétation de ce terme. Ils ont abandonné l’approche juridique et adopté une vision économique du terme bénéficiaire effectif. Cette dimension économique s’est récemment élargie pour appréhender les flux financiers presque indépendamment de la position juridique. Ainsi, aujourd’hui, tout investisseur dans une action ou une obligation suisse (à la suite de la décision du TAF) ne peut plus obtenir le remboursement de l’impôt anticipé et, ainsi, ne reçoit plus que 65% du dividende ou du coupon lorsque l’investisseur couvre (ou « hedge ») de manière prépondérante le risque du titre avec des dérivés comme, par exemple, un swap ou, spécifiquement pour une obligation, un swap sur devises.
La décision du TAF se fonde sur la récente jurisprudence du tribunal fédéral développée dans le contexte de plusieurs cas perçus comme étant du « dividend washing ». Le TAF a simplement regardé les flux financiers et considéré que FinCo « transférait » le montant des coupons sur les obligations de la Confédération à la contrepartie du swap sur devises tout en ignorant les risques et les circonstances économiques de la transaction et « oublié » qu’une obligation n’est pas une action, un coupon n’est pas un dividende et un swap intégral (ou « total return swap ») sur une action est différent d’un swap sur devises et/ou intérêts.
Une obligation est un titre parfaitement substituable ; une action ne l’est pas. A la différence d’un dividende, un coupon sur une obligation est dû et payé pro rata temporis et l’intérêt couru n’est pas soumis à l’impôt anticipé. Un swap sur devises et/ou sur taux d’intérêts ne modifie qu’un flux de paiement alors qu’un swap intégral convertit l’ensemble de la performance d’un titre. A cet égard, le fait que le risque de défaut de la Confédération soit quasiment nul n’est pas pertinent. En effet, la qualité du terme bénéficiaire effectif ne dépend pas du niveau de risque de défaut de l’émetteur d’une obligation.
Les coûts de financement augmentent- un exemple
« Romandie SA » a octroyé un prêt d’EURO 50 millions à sa filiale allemande. Le CFO de Romandie SA souhaite refinancer ce prêt et contacte sa banque suisse pour obtenir un financement d’EURO 50 millions. Le financement proposé par sa banque est considéré comme étant une obligation du point de vue de l’impôt anticipé. Ainsi, Romandie SA doit s’acquitter d’un impôt de 35% sur les intérêts payés à sa banque. Sur la base de la décision du TAF, la banque suisse ne pourra obtenir que 65% des intérêts payés par Romandie SA si elle devait gérer son risque financier et contracter un swap sur devises pour convertir le flux d’EURO en CHF. En pratique, personne ne pourra faire valoir le droit au remboursement de l’impôt anticipé de 35% sur les intérêts de ce financement. Ainsi, toutes choses égales par ailleurs, la banque suisse sera contrainte d’augmenter le coût du financement de 35% afin de maintenir sa marge commerciale du simple fait que la banque gère ses risques et sa trésorerie de manière pertinente et légitime tant d’un point de vue économique que réglementaire.
Que faire ?
Nous avons soumis le cas de FinCo à Bard, le système d’intelligence artificielle de Google. Bard nous a confirmé que « FinCo était le bénéficiaire effectif des intérêts sur l’obligation de la Confédération » même si FinCo devait avoir contracté un swap sur devises. En effet, « FinCo garde le contrôle et maintient tous ses droits ; la contrepartie du swap n’a aucun droit sur les revenus d’intérêts et l’obligation ». FinCo a dû attendre plus de 3 ans avant de recevoir une décision de 45 pages du et devoir payer CHF 32,500 de frais au TAF.
FinCo a fait recours contre cette décision au Tribunal fédéral.