Sparebankutvalget anerkjenner kapitalpostenes isolerte oppfyllelse av kravene i CRR når de innledningsvis på punkt 14.3.2 skriver «basert på en ren ordlydsfortolkning kan det etter utvalgets oppfatning argumenteres for at alle egenkapitalpostene i norske sparebanker hver for seg oppfyller kravene i CRR artikkel 26 og 28».
Deretter kommer de, gjennom en formålsrettet og kontekstuell tolkning, frem til at reguleringen som åpner for at grunnfondskapitalen kan beskytte eierandelskapitalen mot tap ikke er forenelig med kravene i CRR. Denne vurderingen knyttes så vidt vi kan se ikke direkte mot et vilkår i CRR artikkel 26 til 29. Istedenfor leser vi utredning slik at utvalget blant annet fokuserer på forholdet til gjennomføringen av Baselstandarden i EU-retten, og hvordan dette må påvirke måten man tolker CRR opp mot dagens egenkapitalstruktur i sparebankene. Videre virker det som utvalget velger å se på grunnfondskapitalen og eierandelskapitalen som to ulike rene kjernekapitalklasser, og at CRR i et slikt tilfelle forutsetter at kapitalklassene tar tap på like linje. Så vidt oss bekjent introdusere de i tilfelle med dette en ny tolkningstilnærming til CRR.
Gitt at ordlyden i CRR imidlertid er ganske klar hva gjelder problemstillingen knyttet til reguleringen av kapitalposter, er det uklart om man kan strekke den EØS-rettslige metoden så langt at man gjennom en formålsrettet og kontekstuell tolkning fraviker dette utgangspunktet.
Utvalgets tolkning av hvordan det norske sparebankregelverket er i strid med CRR fremstår å være forholdsvis original, samtidig som tolkningen begrunner en potensiell fundamental endring i det norske sparebankregelverket. Det er også interessant at utvalget ikke selv har vært i direkte dialog med EBA rundt problemstillingen jf. punkt 1.4 i utredningen, og derfor baserer sin vurdering på egne tolkninger. Et naturlig spørsmål er derfor om utvalgets tilnærming er den riktige eller om den er utslag av et ønske om å få EBAs opprinnelige konklusjon til å passe slik at man kan gjennomføre de ønskede lovendringene.
Til dette kan en også merke seg at dersom forslaget står på egne ben, er i tråd med CRR og med samfunnsinteressene, så trenger ikke lovgiver å hjemle en ønsket og hensiktsmessig endring i det nasjonale regelverket i det EØS-rettslige.