Svensk konvertibel klassifisert som derivat omfattet av fritaksmetoden

Skatteyter, et norsk selskap, hadde i 2015 og 2017 investert i konvertible obligasjoner utstedt av et svensk selskap. Investeringene var regulert av en hovedavtale, samt tre tilleggsavtaler. De sentrale punktene i avtalen var at det ikke var avtalt renter, det forelå ingen tilbakebetalingsplikt, verdien av obligasjonene var knyttet til B-aksjer i det svenske selskapet og kun utsteder kunne velge konvertering til aksjer eller kontantoppgjør. Bakgrunnen for valget om konvertible obligasjoner var ifølge skatteyter at det i Sverige ikke er anledning til å utstede B-aksjer uten stemmerett.

Selskapet realiserte i 2018 obligasjonene med gevinst og behandlet realisasjonsgevinsten som en skattefri inntekt som var omfattet av fritaksmetoden. Etter bokettersyn i 2019 la skattekontoret i et endringsvedtak til grunn at gevinstene skulle klassifiseres som en skattepliktig gevinst ved realisasjon av fordring. Dette ble påklaget av skatteyter, som vant frem med sitt syn i klagenemnden.

Skatteklagenemnden foretok først en generell gjennomgang av henholdsvis gjelds- og egenkapitalinstrumenter, før instrumenter som har trekk av både gjeld og egenkapital, såkalt hybridkapital, ble gjennomgått. Skatteklagenemnden la her til grunn de momenter som er utpenslet gjennom rettspraksis for klassifisering av hybridkapital, herunder hvorvidt det foreligger ubetinget plikt til tilbakebetaling, hvorvidt kapitalen har tapsabsorberende evne og kapitalens prioritet ved konkurs eller likvidasjon.

Ved den konkrete vurderingen synes Skatteklagenemnden å legge vekt på at det forelå en mulighet til å oppnå gevinst, samtidig som hele investeringen kunne gå tapt. At det ikke var avtalt renter og at investeringen hadde prioritet etter alle øvrige kreditorer, talte ytterligere for at den skulle anses som egenkapital.

At investeringen var behandlet som lån i regnskapet til skatteyter ble ikke ansett å være avgjørende for den skatterettslige klassifiseringen. Skatteyter vant dermed frem med sitt syn om at investeringen lignet mest på et derivat med aksje som underliggende objekt og som dermed var skattefri etter fritaksmetoden, jf. skatteloven 2-38 annet ledd bokstav c, jf. annet ledd bokstav a.

Det kan være verdt å merke seg at det i denne saken var utsteder, altså debitor, som hadde ensidig adgang til å velge konvertering til aksjer eller kontantoppgjør. Dette stiller seg annerledes enn konvertible obligasjoner i norsk rett, hvor det som et klart utgangspunkt er kreditor som har denne retten. Forskjellen synes likevel ikke å være tillagt noen direkte betydning i vedtaket.