Nytt anskaffelsesregelverk – del 2

Utvalgets andre delutredning ble overrakt næringsministeren 16. mai, og her er det mye å ta tak i. Det forslås blant annet økt myndighet til KOFA, involvering av Konkurransetilsynet på anskaffelsesområdet og større endringer i erstatningsreglene.

Utvalget ser helhetlig på hvordan regelverket for offentlige anskaffelser skal håndheves. Det foreslås drastiske endringer sammenlignet med hvordan dette er regulert i gjeldende regelverk. Utvalget har stort fokus på prekontraktuell håndheving, slik at man i større grad kan få avgjort sakene i forkant av kontraktssignering.

Dette vil sannsynligvis føre til færre saker for domstolene, både hva gjelder midlertidige forføyninger og erstatningssaker. Det har også vært fokus på å sikre håndhevingsmuligheter for små og mellomstore bedrifter, noe som må antas å ha gitt utslag i form av den økte kompetansen til KOFA hva gjelder håndheving i forkant av kontraktsinngåelse.

Av de viktigste endringene som særlig må fremheves nevnes:

• KOFA skal gis langt større myndighet innen håndheving enn nemnda har i dag, som etter alt å dømme vil medføre flere saker for KOFA og færre rettssaker
• Konkurransetilsynet vil få en rolle som tilsynsmyndighet innen anskaffelsesområdet hva gjelder ulovlige direkteanskaffelser.

Nedenfor følger også en kort redegjørelse av andre sentrale forhold. 

Det er nå foreslått suspensjonsvirkning ved klage til KOFA. Dette er en endring fra dagens regelverk som vil ha store konsekvenser. I dag må leverandører ta ut midlertidig forføyning for at oppdragsgiver skal måtte vente med å inngå kontrakt til saken er behandlet. Det er en ressurskrevende affære, og får ikke leverandøren medhold i tingretten, kan oppdragsgiver umiddelbart inngå kontrakt.

Dersom leverandøren kan inngi en KOFA-klage med tilsvarende suspensjonsvirkning, vil det kunne senke terskelen betydelig for leverandørers mulighet til å bestride resultatet av en konkurranse.

• Suspensjon ved klage til KOFA varer i utgangspunktet frem til saken er behandlet. Dersom oppdragsgiver ber nemnda ta stilling til om suspensjonen skal bortfalle, skal en avgjørelse om dette fattes av KOFA innen 30 dager etter klage er inngitt. Suspensjonen kan oppheves dersom nemnda finner grunn til det
• Det kan fortsatt begjæres midlertidig forføyning til domstolene. Det innebærer imidlertid høyere prosesskostnader enn en KOFA-klage
• Det åpnes for tilkjenning av sakskostnader i en viss utstrekning ved behandling i KOFA 

• Utvalget mener at KOFA skal gis tilgang til alle opplysninger, også taushetsbelagte. Dette kan reise interessante problemstillinger dersom det mottas innsynsbegjæringer i den aktuelle saken. 

• Det er foreslått inntatt en definisjon av ulovlige direkteanskaffelser i loven (§ 27-1 (1) bokstav a annet punktum). Definisjonen er i tråd med rettspraksis, og er altså kun en kodifisering av gjeldende rett.
• Hovedregel om uten virkning er målet (selv om det brukes lite i dag)
• Gebyr foreslås satt til maks 10 % og MNOK 15
• Konkurransetilsynet foreslås en rolle som tilsynsmyndighet hva gjelder ulovlige direkteanskaffelser, herunder også med gebyrmyndighet.

• Klagefrist ved valg av leverandør samme som minimum karensperiode (10 dager)
• «Ankefrist» på avgjørelse fra KOFA – 8 uker
• Erstatningskrav - ett år etter signering, eller ett år etter rettskraftig dom ved idømmelse av sanksjoner.
• Sanksjoner for ulovlig direkteanskaffelse kan kun ilegges om klage eller søksmål fremmes innen seks måneder etter kontrakt er inngått.

• Grovt brudd på regelverket: Leverandøren kan tilkjennes inntil 100 000
• Klage uten aktverdig formål: Oppdragsgiver kan tilkjennes inntil 100 000
• Beløpsgrensene kan fravikes i særlige tilfeller

• Det foreslås en aktivitetsplikt for leverandøren til å forsøke prekontraktuell håndheving. Om dette ikke er gjort avskjæres muligheten for positiv kontraktsinteresse. Dette er et forslag med stor betydning, og representerer en betydelig endring fra dagens ordning.
• Fortsatt «kvalifisert brudd» som er normen.
• Konkret regel om utmåling der retten skal hensynta om leverandøren kunne oppnådd det forventede dekningsbidraget igjennom andre kontrakter.

Negativ kontraktsinteresse

• Om leverandøren er fratatt en reell mulighet til å få kontrakten er det tilstrekkelig med feil
• Ellers fordrer erstatning kvalifisert brudd på regelverket

• Oppdragsgiver gis hjemmel til å si opp kontrakt i visse tilfeller
• Oppdragsgiver blir også forpliktet til å si opp kontrakt dersom KOFA eller domstolen setter til side tildelingsbeslutningen (krever rettskraft)
  • Dette gjelder ikke dersom særlige forhold tilsier at kontrakten ikke sies opp
  • Videreføring av kontrakten skal offentliggjøres
  • 20 dagers klagefrist for leverandør (etter offentliggjøring av dette) dersom oppdragsgiver viderefører kontrakt

Utvalget foreslår også en subsidiær løsning med revidert domstolmodell dersom departementet ikke ønsker å innføre den foreslåtte reguleringen. Dette er også et interessant forslag av stor betydning dersom det blir aktuelt.

Utvalget tar til orde for at det ikke er behov for særlige endringer i avvisningsbestemmelsene, og foreslår derfor heller ikke store endringer. Det foreligger enkelte forslag om endringer i ordlyd og struktur, for å bedre tilgjengeligheten for bruker og for at bestemmelsene bedre skal samsvare med direktivets ordlyd, men i praksis blir det ikke nevneverdige forandringer på avvisningsområdet enn dagens regulering.

Utvalgets vurdering er at dagens regelverk gir et betydelig handlingsrom for å ivareta beredskapshensyn og nasjonale sikkerhetsinteresser i anskaffelser, både over og under EØS-terskelverdi. Likevel bemerker utvalget at det er behov for oppdatert veiledning tilknyttet hvordan oppdragsgivere kan ivareta sikkerhet og beredskap i gjennomføringen av anskaffelser, og forsøker å klargjøre de eksisterende mulighetene.

Utvalget gjennomgår blant annet adgangen til å stille krav til sikkerhet og beredskap i form av kvalifikasjonskrav, kravspesifikasjon, tildelingskriterier og kontraktsvilkår, og bemerker at dette er særlig aktuelt i lys av et endret trusselbilde.

Utvalget foreslo i første delutredning at Forsvarsdepartementet bør utarbeide og fremme forslag til en egen lov om forsvarsanskaffelser som oppdaterer gjennomføringen av direktiv 2009/81/EF om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser og eventuelt også regulerer anskaffelser som er omfattet av unntaket i EØS-avtalen artikkel 123. Forsvarsdepartementet tar dette arbeidet videre.

Utvalget fremhever særlig:

• Risikovurderinger og valg av riktig regelverk er viktig for å stille nødvendige krav til sikkerhet og beredskap
• Oppdragsgivers mulighet til å dele opp anskaffelsen i delkontrakter
• Den vide adgangen til å stille krav og kriterier på de ulike trinnene av en anskaffelse som ivaretar sikkerhets- og beredskapshensyn
• Behovet for lengre kontraktsvarighet

Utvalget foreslår følgende endringer:

• Synliggjøring av sikkerhet- og beredskapshensyn gjennom å innta hensynene i formålsbestemmelsen i nye lover på anskaffelsesområdet
• Egen bestemmelse i nytt kapittel 2 om samfunnshensyn, hvor det angis at oppdragsgiver skal vurdere om det er relevant å stille krav eller kriterier for å ivareta sikkerhet og beredskap i offentlige anskaffelser

Dagens forsyningsforskrift er fra før foreslått løftet til en ny lov om anskaffelser i forsyningssektorene. Anskaffelsesutvalget har ikke, med tiden de har hatt til rådighet, hatt mulighet til å revolusjonere en ny «forsyningsanskaffelseslov», men det var det heller ikke behov for.

Samsvar med forsyningsdirektivet har vært en prioritet ved utforming av ny lov, og utvalget fremhever at det kan være behov for koordinering med endelig utforming av anskaffelsesloven for klassisk sektor.

Noen hovedpunkter er:

• Ny formålsbestemmelse og regulering av samfunnshensyn bør samsvare med tilsvarende reguleringer i ankaffelsesloven, til tross for mer fleksible prosesser i forsyningssektoren
• Det skal være enkelt under EØS-terskelverdi. Oppdragsgiver skal sikre at anskaffelsen skjer på markedsmessige vilkår og skal offentliggjøre inngåtte kontrakter, samt følge forvaltningsrettslige prinsipper.
• Forslag om nedre terskelverdi på NOK 300.000 for å være unntatt regelverket. Dette i likhet med ny anskaffelseslov. Kontrakter med grensekryssende interesse blir likevel særreguleres.
• Håndheving på forsyningsområdet

Utvalget fremhever følgende relevante tiltak for å innrette konkurransen slik at lokale og regionale leverandører kan delta i konkurranser om offentlige kontrakter for anskaffelser over EØS-terskelverdi:

• Oppdeling av kontrakter
• Oppstille krav eller kriterier som medfører at lokale og regionale leverandører kan delta, for eksempel språkkrav, krav om norsk i kontraktsfasen og responstid
• Utforme skjønnsmessige kriterier, hvor for eksempel forhold på produksjonsstedene og klima og miljø vektlegges

I tillegg fremhever utvalget at oppdragsgiver kan begrense antall delkontrakter som kan tildeles en leverandør, stille åpne krav i kravspesifikasjonene, ikke stille for strenge kvalifikasjonskrav og markedsføre konkurranser i flere kanaler slik at kontraktene blir bedre kjent og attraktive å delta i.

Det har hersket noe tvil om hvorvidt begrunnelsen om ikke å dele opp en kontrakt skal kunne overprøves. Utvalget vurderer at oppdragsgivers begrunnelse for dette bør prøves i visse situasjoner. Eksempelvis må oppdragsgivers beslutning om ikke å dele opp en kontrakt kunne være gjenstand for prøving etter anskaffelsesdirektivets art. 18 nr. 1 om at konkurranse ikke kunstig kan begrenses.

For anskaffelser under EØS-terskelverdi er utvalgets forslag til nye regler mye mer fleksible sammenliknet med gjeldende regler. Oppdragsgiver har dermed fleksibilitet til å innrette konkurransen slik at lokale og regionale aktører kan delta. Imidlertid fraråder utvalget sterkt å innføre regler som forbeholder nærmere angitte kontrakter til lokale og regionale leverandører.

Utvalget viser til at de i første delutredning har foreslått et lavere innslagspunkt for når skatteattest skal innleveres, nemlig for alle anskaffelser omfattet av loven, altså med en verdi fra 300 000 kroner.

Når det gjelder adgangen til å hensynta skattemessige forhold som kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier eller kontraktskrav er det utvalgets vurdering at dette ville utgjøre en for krevende oppgave for offentlige oppdragsgivere. Utvalgte bemerker at det ikke er hensiktsmessig å legge opp til at oppdragsgivere på egen hånd skal vurdere dette.

Videre kan utvalget ikke se at EØS-retten tillater at oppdragsgiver avviser eller på annet vis straffer en leverandør etablert i EØS, basert på betraktninger om at leverandøren har minimert egen skatteplikt gjennom lovlig skatteplanlegging.

Utvalget foreslår at det ikke innføres et krav til offentlig land-for-land-rapportering i regelverket., da dette ville være svært vanskelig å håndtere for oppdragsgivere og det er skattemyndighetenes oppgave å følge opp skatterapportering.

Oppsummert er det utvalgets vurdering at mer åpenhet om skatt og skatteplanlegging best ivaretas gjennom målrettede regler på andre rettsområder. 

Lovforslaget skal nå på høring, og er planlagt vedtatt (i nåværende eller endret form), rundt sommeren 2026, og innen neste Stortingsvalg.