Innstramming i innleiereglene og betydningen for konsulentbistand i IKT-sektoren

Den 1. april 2023 ble innleieregelverket endret hva gjaldt tidligere adgang for innleie av arbeidskraft av «midlertidig karakter». Uavhengig av om endringene eventuelt er i strid med EØS-regelverket eller ikke, slik ulike aktører har stilt spørsmål om, reiser endringene en rekke problemstillinger ved anvendelsen. Dette treffer flere sektorer, særlig bygg- og anlegg, men også IKT-sektoren.

Kort oppsummert har endringen medført at det kun tillates innleie fra bemanningsforetak til vikariat, eller etter avtale med tillitsvalgte for bedrifter bundet av tariffavtale med en stor fagforening (fagforening med innstillingsrett).

Det er riktignok to unntak, hvorav unntaket om innleie av arbeidstakere med spesialkompetanse som skal utføre rådgivnings- og konsulenttjenester i et klart avgrenset prosjekt, kan være særlig relevant for IKT-sektoren slik påpekt i forarbeidene. I denne artikkelen ser vi imidlertid ikke på innleieregelverket, men nærmere på skillet mellom innleie og entreprise. Entrepriseforhold omfattes ikke av arbeidsmiljøloven og er med det ikke underlagt endringen av innleieregelverket.

Regelverket for de ulike forholdene

Overordnet er det tre ulike former for dekning av arbeidskraft som oppdragsgiver må vurdere;

• innleie fra bemanningsforetak
• innleie fra produksjonsbedrift
• bruk av entreprise.

Skillet mellom entreprise og innleie ble tidligere vurdert på bakgrunn av momenter fra rettspraksis. Gjeldende regelverk angir nå konkrete vurderingsmomenter i aml. § 14-12 (5), som lyder følgende:

«Ved vurderingen av om en oppdragsavtale mellom to virksomheter innebærer innleie, skal det særlig legges vekt på om oppdragsgiver har ledelsen av arbeidet og ansvar for resultatet. Andre relevante forhold er blant annet om det i hovedsak skal leveres arbeidskraft, om arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet, om arbeidet dekker et vedvarende arbeidskraftbehov hos oppdragsgiver og om arbeidet skjer innenfor oppdragsgivers kjerne- eller hovedaktivitet».

Arbeids- og inkluderingsdepartementet vil publisere en veileder på vurderingsmomentene, men vi kan foreløpig ikke se at den har kommet. Som vi vil kommentere nedenfor, reiser vurderingen flere problemstillingene for IKT-sektoren. Vi har sett nærmere på de tilfellene hvor oppdragsgiver har benyttet Statens standardavtaler («SSA»). 

For offentlige oppdragsgivere og private virksomheter vil konsulentbistand fra IKT-sektoren ofte skje på bakgrunn av én av de ulike standardavtalene i «SSA»-malverket (Statens standardavtaler). SSA-avtalene er maler for kjøp av IT og konsulenttjenester, utformet på oppdrag fra Direktoratet for forvaltning og økonomistyring («DFØ»). Som veiledningen til DFØ viser, bør konsulentbistand skje ved bruk av SSA-O (Oppdragsavtalen) eller SSA-B (Bistandsavtalen).

Problemstillingen som kan reises i denne sammenheng, er om bistand under SSA-B eller SSA-O har særlige reguleringer som gir holdepunkter for om det er tale om entreprise eller innleie med hensyn til ovennevnte. 

DFØ gir veiledning om at SSA-O kan benyttes for utrednings- og utviklingsoppgaver, hvor behovet er kjent og det er fastsatt hvilke krav som skal stilles til resultatet. Bistanden gjelder hjelp til utforming av innhold og løsning, hvor leverandøren har et selvstendig ansvar for ytelsen. Det påpekes at sistnevnte er til forskjell fra SSA-B hvor leverandøren ikke har et slikt selvstendig ansvar. Isolert sett vil dette forholdet tale for å betegne bistanden som entreprise.

Typisk kan SSA-O regulere konsekvensene av manglende fremdrift knyttet til milepæler, hvilket kan bety dagbot og erstatningsplikt for Leverandøren. Dette taler ytterligere for å anse bistanden som entreprise. På en annen side, for bistand knyttet til utvikling av programvare, kan det være vanskelig å stille konkrete resultatmål. Dette innebærer at avtalens karakter skiftes fra å være en resultat- til innsatsforpliktelse, som taler for å betrakte den som innleie. For offentlige oppdragsgivere og de fleste virksomheter vil det imidlertid ikke foreligge tilgjengelig kompetanse internt for slik videreutvikling og den vil typisk ikke ansees for å være oppdragsgivers kjernevirksomhet eller hovedaktivitet. Dette kan tale for å likevel anse bistanden som entreprise.

Oppsummerende kan det sies at typisk bistand under SSA-O har flere holdepunkter for å karakteriseres som entreprise. Dersom dette er tilfellet, vil bistanden ikke bli påvirket av endringen i innleieregelverket. Det må likevel konkret vurderes. 

For SSA-B uttaler DFØ at avtalen er relevant for de tilfeller hvor behovet er kjent, men usikkert hva resultatet skal bli. Det er to utgaver av SSA-B, herunder én komprimert uten bilag og én med. Det vises særlig til at konsulentens ansvar er begrenset til de oppgavene som hen blir instruert til å utføre, hvilket kan karakteriseres som en innsatsforpliktelse. Som påpekt av DFØ, er det viktig å kommunisere behovet fortløpende. Oppdragsgiver vil følgelig ha ansvar for ledelsen av arbeidet, hvilket er et forhold som trekker i retning av et innleieforhold. Grensedragningen kan imidlertid være uklar dersom oppdragsgiver angir konkrete resultatmål for ulike arbeidsoppgaver ved løpende bistand.

Hva gjelder den nærmere vurderingen av om bistanden er innenfor oppdragsgivers kjerne- eller hovedaktivitet, viser DFØ til ulike arbeidsoppgaver omfattet av bistanden, bl.a. oppfølging av «IT-portefølje eller enkle driftstjenester av Kundens eksisterende standardløsninger». Hvorvidt slike arbeidsoppgaver er innenfor oppdragsgivers kjerne- eller hovedaktivitet må vurderes nærmere, men det kan problematiseres hvor vidt driftsbistanden «dekker et vedvarende arbeidskraftsbehov» hos oppdragsgiver.

Oppsummerende viser typisk bistand under SSA-B, at det er nødvendig med en nærmere vurdering av leveransens innhold og ansvarsforhold. Det er også grunn til minne om at det alltid vil være de reelle forhold ved avtalen som skal vurderes ved tvil om avtalen er innleie eller entreprise. 

Det er ikke grunnlag for å fastslå at bistand levert under SSA-O eller SSA-B, uten nærmere vurdering, må forholde seg til endringen av innleieregelverket. Det vil alltid være de reelle forholdene ved avtalen som er avgjørende for om bistanden ansees som innleie eller entreprise.

Vår anbefaling er at dette gjøres fortløpende og konkret for det enkelte leveringsoppdrag.