La cession de somme d’argent à titre de garantie (gage espèces)

Cette nouvelle sûreté-propriété spéciale est consacrée à côté de la cession de créance à titre de garantie et s’ajoute à la fiducie-sûreté de droit commun, voire au simple gage de choses fongibles. Il s’agit du gage-espèces comme l’appelle la pratique, forgé de toutes pièces par les banques.

Le gage-espèces avait été créé sur une base purement contractuelle et soulevait une question de qualification. La jurisprudence retenait une distinction : si la somme restait isolée du patrimoine du créancier (en pratique, sur un compte spécial affecté), elle y voyait un gage (Cass. com., 23 avr. 2003, n° 02-11.015) et la somme ne pouvait faire l’objet, en cas défaillance du débiteur, que d’une attribution par voie judiciaire ou conventionnelle (pacte commissoire) ; mais si la somme ne l’était pas, elle entrait dans le patrimoine du créancier, qui en devenait propriétaire, et la jurisprudence y voyait une cession fiduciaire (Cass. com., 3 juin 1997, n° 95-13.365).

L’ordonnance consacre la cession de somme d’argent à titre de garantie et, bien que puisant son régime tant dans celui des sûretés réelles en général que dans celui des sûretés fiduciaires (C. civ., art. 2374 à 2374-6), en fait une nouvelle sûreté-propriété spéciale.

Sa constitution impose un écrit comportant la désignation de la ou des créances garanties. S’il s’agit de créances futures, elles doivent être individualisables, étant précisé qu’elles sont réputées prendre rang au jour de l’acte de gage et non au jour de la naissance de la créance, ce qui écarte toute incidence de l’ouverture d’une procédure collective entre-temps. L’écrit doit être complété par une dépossession effective du débiteur pour, non pas la validité du gage mais son opposabilité aux tiers.

Le cessionnaire dispose librement de la somme remise en garantie car il en devient propriétaire, sauf clause contraire, et un intérêt peut être prévu. En cas de clause contraire, les éventuels fruits et produits de la somme viennent accroître l’assiette de la garantie (ce qui n’est pas envisageable dans l’hypothèse où le créancier en devient propriétaire car les sommes sont confondues au sein de son patrimoine), là encore sauf clause contraire.

Si le débiteur principal fait défaut, les sommes reçues sont imputées de plein droit sur la créance garantie et restent définitivement acquises au créancier, à charge pour lui d’en restituer le trop plein éventuel. Si au contraire le débiteur a exécuté son engagement, les sommes reçues doivent lui être restituées, avec les fruits éventuels et un intérêt si celui-ci a été prévu conventionnellement.