Le sous-cautionnement | KPMG Avocats

Réforme du droit des sûretés

12 October 2021

L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme des sûretés donnera, à compter du 1^er janvier 2022, un statut légal au sous-cautionnement ignoré par le Code civil.

L’article 2291-1 nouveau du Code civil dispose que « le sous-cautionnement est le contrat par lequel une personne s’oblige envers la caution à payer ce que peut lui devoir le débiteur à raison du cautionnement ». La caution qui éprouvera des difficultés à se faire rembourser par le débiteur principal pourra ainsi se retourner contre la sous-caution.

On est dans le domaine des garanties de la garantie. Le sous cautionnement ne doit pas être confondu avec la certification de caution définie par l’article 2291 : « on peut se porter caution, envers le créancier, de la personne qui a cautionné le débiteur principal ». Dans le premier cas, la sous-caution garantit la caution contre la défaillance du débiteur principal ; dans le deuxième cas, le certificateur garantit le créancier contre une éventuelle défaillance de la caution.

Analyse du sous-cautionnement de la réforme du droit des sûretés par KPMG Avocats

Le sous-cautionnement n’est pas une notion nouvelle dans notre droit. Il est connu de la doctrine et surtout de la pratique qui en use abondamment. Il a donné lieu à des jurisprudences qui ont tiré les conséquences logiques du fait que n’existe aucun lien entre le créancier et la sous-caution (Cass. com., 17 mai 2017, n° 15-18.460). Dès lors, il n’y a pas de subrogation de la caution dans les droits du créancier lorsqu’elle agit contre la sous-caution. L’action de la caution contre la sous-caution est donc nécessairement personnelle. La caution ne peut exercer un recours anticipé contre la sous-caution avant d’avoir payé le créancier principal (Cass. com., 24 mars 1980 : Bull. civ. IV, n° 141). La sous-caution ne peut opposer à la caution des exceptions inhérentes à la dette ni tirées du rapport principal entre le créancier et le débiteur (Cass. com., 27 mai 2008 : Bull. civ. IV, n° 106).

Le sous-cautionnement étant défini, l’ordonnance lui attache peu de règles spécifiques. La seule disposition (C. civ., art. 2304) concerne le devoir d’information qui pèse sur la caution à son égard : « dans le mois qui en suit la réception, la caution communique à ses frais à la sous-caution personne physique les informations qu’elle a reçues en application des articles 2302 et 2303 » (rappelons ici que l’article 2302 fait peser sur le créancier professionnel une obligation annuelle d’information de la caution ; l’article 2303 dispose que le créancier professionnel est tenu d’informer toute caution personne physique de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident). C’est une innovation de l’ordonnance car la sous-caution personne physique n’était pas jusque-là protégée. Cette obligation entrera en vigueur à compter du 1er janvier 2022, y compris pour les sous-cautionnements constitués antérieurement (ord., art. 37).

La question de l’extinction du sous-cautionnement ne fait pas l’objet de règles particulières. La distinction entre obligation de règlement et obligation de couverture consacrée par l’ordonnance notamment dans le cadre des opérations de transmission universelle profite à la sous-caution.