Legal Alert: Nadchodzące zmiany w ustawach istotnych dla działalności banków

3 lutego 2023 r. do Sejmu wpłynął rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o obligacjach, ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji oraz niektórych innych ustaw.

Projekt dotyczy przede wszystkim określenia zasad emisji instrumentów kapitałowych, w tym obligacji kapitałowych jako nowej kategorii obligacji, kwalifikowanych do kapitału regulacyjnego banków i domów maklerskich oraz środków własnych zakładów ubezpieczeń i zakładów reasekuracji zgodnie z właściwymi przepisami prawa UE. Oznacza to usunięcie istniejących obecnie barier w zakresie emisji kapitału AT1 przez polski sektor finansowy, co z kolei wyeliminuje konieczność utrzymywania najdroższego kapitału CET1 wyższego o 1,5 pp. względem innych państw, tym samym zwiększając konkurencyjność polskiego sektora finansowego. Jest to tym istotniejsze, że polska gospodarka mierzy się dziś z co najmniej dwoma kryzysami – pandemicznym oraz wojennym – toteż kluczowe będzie umożliwienie m.in. bankom spełnienia wymogów kapitałowych Tier 1 przy obecnych lub potencjalnych niekorzystnych uwarunkowaniach ekonomicznych, do których zaliczyć można m.in. ryzyko prawne związane z kredytami CHF, spadek spłacalności kredytów, tzw. normalizację wyniku odsetkowego czy zwiększenie łącznej sumy udzielonych kredytów obrotowych w wyniku inflacji. Zaznaczamy, że poniższy alert poświęcony jest kluczowym zmianom przepisów zawartym w projekcie, które mogą mieć znaczenie dla banków – zagadnienia dot. innych podmiotów zostały jedynie zasygnalizowane.

Obok kwestii instrumentów kapitałowych, w alercie wskazano na przewidziane w omawianym projekcie zmiany dotyczące m.in. wprowadzenia nowych form rekapitalizacji instytucji finansowych przez Skarb Państwa, dokumentów zawierających kluczowe informacje stosowanych przez fundusze inwestycyjne, przymusowej restrukturyzacji CCP, zasad podziału zysku netto BFG, a także zapisu instrumentów finansowych za pomocą technologii DLT. 

Obowiązujące przepisy ustawy o obligacjach nie dają możliwości emitowania instrumentów finansowych, które mogą być uznane za kapitał dodatkowy Tier I (AT1) zgodnie z rozporządzeniem CRR. W obecnym stanie prawnym obligacje kapitałowe, zwane także CoCos, mogą być emitowane jedynie pod prawem obcym. Zgodnie z omawianym projektem, banki oraz niektóre inne instytucje finansowe mają zyskać podstawę prawną do emisji instrumentów kapitałowych wyposażonych w mechanizm absorbcji strat pod prawem polskim. Zakładane rozwiązania mają umożliwić bankom tańsze gromadzenie kapitałów regulacyjnych, a także prostsze dostosowanie do wymogów MREL. Wprowadzenie nowych instrumentów wiąże się z koniecznością zmiany szeregu ustaw.

W ustawie o obligacjach wprowadzono zasady emisji obligacji kapitałowych, wyposażonych w mechanizm warunkowej zamiany na akcje lub umorzenia wartości nominalnej w przypadku wystąpienia zdarzenia inicjującego, wskazanego w warunkach emisji, zgodnie z wymogami rozporządzenia CRR. 

• zamknięty katalog emitentów uprawnionych do emisji obligacji kapitałowych, którymi mają być: banki krajowe, domy maklerskie, krajowe zakłady ubezpieczeń oraz krajowe zakłady reasekuracji;
• zamknięty katalog podmiotów uprawnionych do obejmowania lub nabywania obligacji kapitałowych, którymi mają być klienci profesjonalni w rozumieniu przepisów ustawy o obrocie instrumentami finansowymi;
• wartość nominalną obligacji kapitałowych – co najmniej 400 000 złotych lub równowartość tej kwoty wyrażoną w innej walucie wg średniego kursu NBP;
• możliwość dokumentowej formy obligacji kapitałowych zarejestrowanych (w terminie 6 miesięcy od dnia emisji) w systemie rejestracji innym niż krajowy;
•  możliwość otrzymywania przez obligatariusza odsetek przez czas nieoznaczony;
• możliwość umorzenia odsetek albo części odsetek z tytułu obligacji kapitałowych przez zarząd emitenta, w drodze uchwały, na zasadach określonych w warunkach emisji; 
• konieczność wskazania w warunkach emisji obligacji kapitałowych (zasilających AT1):
  • zdarzenia inicjującego i ryzyk z nim związanych,
  •  mechanizmu pokrywania strat w przypadku wystąpienia ww. zdarzenia inicjującego, tj. a) umorzenia obligacji kapitałowych w formie odpisu trwałego albo odpisu tymczasowego albo b) zamiany obligacji kapitałowych na akcje emitenta, oraz
  • informacji o możliwości wykupu obligacji kapitałowych (pod warunkiem, że taki jest przewidziany) w przypadku odmowy wydania przez KNF zezwolenia na zakwalifikowanie obligacji kapitałowych do funduszy własnych;
    

• możliwość określenia w warunkach emisji obligacji kapitałowych (zasilających AT1) zasad i kryteriów podwyższenia wartości nominalnej obligacji kapitałowych w przypadku ich umorzenia w formie odpisu tymczasowego, obniżającego w części wartość nominalną obligacji kapitałowej w następstwie wystąpienia zdarzenia inicjującego – nie więcej jednak niż do wartości nominalnej tych obligacji z dnia emisji;

• możliwość wskazania w warunkach emisji obligacji kapitałowych (zasilających Tier 2):
  • mechanizmu pokrywania strat – w tym przypadku należy również wskazać zdarzenie inicjujące,
  • uprawnienia do umorzenia odsetek albo części odsetek – w tym przypadku należy również wskazać opis ryzyka związanego z umorzeniem odsetek,
  • informacji o możliwości wykupu obligacji kapitałowych (pod warunkiem, że taki jest przewidziany) w przypadku odmowy wydania przez KNF zezwolenia na zakwalifikowanie obligacji kapitałowych do funduszy własnych;
• dwa dozwolone rodzaje działań emitenta obligacji kapitałowych zasilających AT1 lub Tier 2 w przypadku wystąpienia określonego w warunkach emisji zdarzenia inicjującego:
  • umorzenie w formie odpisu trwałego lub odpisu tymczasowego, obniżające w całości albo w części wartość nominalną obligacji (jedyne dozwolone działanie dla banków spółdzielczych oraz BGK);
  • zamianę obligacji kapitałowych na akcje emitenta;
• obowiązki informacyjne emitenta w przypadku podjęcia uchwały o umorzeniu obligacji (wobec obligatariuszy oraz KDPW S.A. albo innego podmiotu) oraz wystąpienia zdarzenia inicjującego (poprzez umieszczenie informacji na stronie internetowej);
• przypadki uzasadniające wykup obligacji kapitałowych:
  • zastrzeżenie ww. prawa w warunkach emisji,
  • uzyskanie zezwolenia KNF na wykup,
  • odmowę wydania przez KNF zezwolenia na zakwalifikowanie obligacji kapitałowych do funduszy własnych (o ile – ponownie – emitent zawarł informację o możliwości takiego wykupu).

Z kolei w ustawie Prawo bankowe określono następujące zasady dla zaciągania pożyczki podporządkowanej spełniającej wymogi CRR, zakwalifikowanej jako instrument AT1:

• wymagana jest uchwała zarządu banku oraz zgoda rady nadzorczej banku;
• przedmiot pożyczki stanowią środki pieniężne w wysokości co najmniej 400 000 złotych lub równowartości tej kwoty wyrażonej w innej walucie wg średniego kursu NBP;
• umowa może być oferowana wyłącznie klientom profesjonalnym, w formie pisemnej pod rygorem nieważności – w przypadku naruszenia, KNF będzie mogła nakazać bankowi zaprzestanie działań skutkujących naruszeniem lub powstrzymanie się od takich działań w przyszłości, a także nałożyć karę pieniężną na bank lub osoby odpowiedzialne;
• wierzytelność wynikająca z pożyczki może być przenoszona wyłącznie pomiędzy klientami profesjonalnymi;
• udzielającemu pożyczki podporządkowanej nie będzie przysługiwać prawo do wypowiedzenia ani odstąpienia od tej umowy, co wpisuje się w istotę Tier 1;
• udzielający pożyczki będzie uprawniony do odsetek przez czas nieoznaczony, a wysokość odsetek nie jest ograniczona przepisami dot. odsetek maksymalnych z Kodeksu cywilnego;
• pożyczka podlega spłacie, gdy umowa przewiduje spłatę, bank uzyskał zezwolenie KNF na spłatę oraz upłynęło minimum 5 lat od dnia zawarcia umowy (z zastrzeżeniem wyjątków wynikających z CRR);
• pożyczka ponadto podlega spłacie w przypadku odmowy wydania zezwolenia przez KNF na jej zakwalifikowanie do funduszy własnych jako instrumentu dodatkowego w Tier 1;
• roszczenie o spłatę pożyczki podporządkowanej staje się wymagalne z chwilą ogłoszenia upadłości albo likwidacji banku;
• możliwa jest absorpcja strat przez dokonanie odpisu trwałego albo odpisu tymczasowego obniżającego kwotę pożyczki podporządkowanej w całości albo w części w razie wystąpienia zdarzenia inicjującego określonego w umowie

Z pojęcia instrumentów kapitałowych wyłączono bankowe papiery wartościowe. Wprowadzono także obowiązek złożenia zawiadomienia do KNF przez podmiot, który otrzymał akcje banku w wyniku zamiany. Zgodnie ze zmianami ponadto, zarząd banku będzie musiał niezwłocznie zawiadomić KNF oraz BFG o naruszeniu wymogu pokrycia wypływów netto lub wymogu dotyczącego stabilnego finansowania w rozumieniu CRR i zapewnić wdrożenie planu naprawy. Ostatnią kluczową nowelą w Prawie bankowym jest wyłączenie wyemitowanych obligacji kapitałowych i zaciągniętych pożyczek podporządkowanych z zobowiązań branych pod uwagę w ramach testu niewypłacalności.

Do Kodeksu spółek handlowych planuje się wprowadzić możliwość podwyższenia kapitału zakładowego w drodze zamiany obligacji kapitałowych na akcje (przy czym w takim przypadku ma być wykluczone przyznawanie akcji uprzywilejowanych oraz osobistych uprawnień akcjonariusza). Zgodnie z projektowanymi przepisami, uchwała walnego zgromadzenia w sprawie podwyższenia kapitału zakładowego w drodze zamiany, przyjęta większością ¾ głosów ma zawierać:

• upoważnienie zarządu do podjęcia jednej uchwały lub kilku uchwał o przyznaniu akcji w przypadku wystąpienia zdarzenia inicjującego – udzielenie upoważnienia wymaga zmiany statutu;
• maksymalną wartość nominalną podwyższenia kapitału zakładowego;
• cel podwyższenia kapitału zakładowego;
• grono osób uprawnionych do akcji; oraz
• rodzaj emitowanych akcji.

Co ważne, do akcji przyznanych obligatariuszom ma nie stosować się przepisów dotyczących wkładów niepieniężnych oraz objęcia. 

W ustawie o Krajowym Rejestrze Sądowym planowane jest wprowadzenie wpisu wzmianki o uchwale o emisji obligacji kapitałowych i akcji przyznawanych w zamian za te obligacje w dziale pierwszym rejestru przedsiębiorców, z oznaczeniem wartości nominalnej podwyższenia kapitału zakładowego oraz jednoczesnym wskazaniem maksymalnej wysokości podwyższenia kapitału zakładowego w wyniku zamiany obligacji kapitałowych na akcje. Zmiany te są logiczną konsekwencją zakładanych zmian w KSH.

W ustawie Prawo upadłościowe doprecyzowano hierarchię wierzytelności i ich zaspokojenia.

W ustawie o ofercie publicznej obowiązek wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji, tzw. wezwania obowiązkowego, ma mieć zastosowanie dopiero w przypadku, gdy po nabyciu akcji w wyniku zamiany obligacji kapitałowych udział w ogólnej liczbie głosów w spółce publicznej uległ dalszemu zwiększeniu. Oznacza to, że samo uzyskanie statutu akcjonariusza banku (lub też zwiększenie stanu posiadanych akcji) w wyniku zamiany obligacji kapitałowych na akcje, nie będzie pociągało za sobą konsekwencji w postaci konieczności ogłaszania wezwania. 

Projekt zakłada zmiany adresowane do domów maklerskich oraz zakładów ubezpieczeń i reasekuracji analogiczne do tych mających mieć zastosowanie względem banków. W ustawie o obrocie instrumentami finansowymi określono zasady kwalifikacji instrumentów kapitałowych i pożyczek podporządkowanych jako instrumentów dodatkowych w Tier 1 i Tier 2 domów maklerskich zgodnie z rozporządzeniem CRR, a także wprowadzono zmiany dotyczące zawarcia umowy pożyczki podporządkowanej. Z kolei w ustawie o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej wprowadzono natomiast zmiany dotyczące zawierania umowy pożyczki podporządkowanej w celu zakwalifikowania a ich do środków własnych, jako pozycji podstawowych środków własnych kategorii 1, 2 albo 3 zgodnie z rozporządzeniem delegowanym 2015/35.

Oprócz umożliwienia emisji obligacji kapitałowych, projekt przewiduje wprowadzenie szeregu zmian w innych ustawach.

Zmiany w ustawie o rekapitalizacji niektórych instytucji oraz o rządowych instrumentach stabilizacji finansowej zakładają rozszerzenie dostępnego instrumentarium nadzwyczajnego wsparcia publicznego o instrument pokrycia niedoborów kapitałowych przez Skarb Państwa. Ma on polegać na wsparciu instytucji finansowej, która po zdiagnozowaniu braku spełnienia wymogów kapitałowych występuje z wnioskiem do Skarbu Państwa o pomoc w osiągnięciu obowiązujących wymogów kapitałowych, poprzez czasowe objęcie akcji lub obligacji tego podmiotu przez Skarb Państwa.

Zmiany w ustawie o funduszach inwestycyjnych służą implementacji dyrektywy 2021/2261 zmieniającej dyrektywę UCITS w odniesieniu do stosowania dokumentów zawierających kluczowe informacje przez spółki zarządzające przedsiębiorstwami zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS), a także mają na celu uporządkowanie przepisów ustawy w związku z bezpośrednim stosowaniem do oferowania jednostek uczestnictwa funduszy inwestycyjnych od dnia 1 stycznia 2023 r. przepisów rozporządzenia PRIIP. Od 1 stycznia 2023 r. fundusze inwestycyjne otwarte oraz specjalistyczne fundusze inwestycyjne otwarte, a także podmioty uczestniczące w oferowaniu jednostek uczestnictwa tych funduszy powinny przekazywać inwestorom indywidualnym kluczowe informacje sporządzone zgodnie z rozporządzeniem PRIIP. Natomiast od funduszu inwestycyjnego będzie zależało, czy w dalszym ciągu będzie on sporządzał kluczowe informacje dla inwestorów zgodnie z dyrektywą UCITS, co powoduje konieczność zachowania na poziomie krajowym przepisów odnoszących się do zasad udostępniania kluczowych informacji dla inwestorów oraz ich sporządzania.

Zmiany w ustawie o BFG oraz ustawie o obrocie instrumentami finansowymi dotyczą, zgodnie z rozporządzeniem 2021/23, ustanowienia ram dla działań naprawczych oraz restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji dla kontrahentów centralnych (CCP), tj. instytucji rozliczających instrumenty finansowe, w szczególności derywaty (w Polsce jedynym CCP autoryzowanym na podstawie EMIR jest KDPW_CCP). Jako organ właściwy do prowadzenia restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji CCP wyznaczono BFG. W projekcie określono podstawy i tryb wydawania decyzji przez BFG w regulowanym zakresie.

Drugi pakiet zmian w ustawie o BFG w zakresie nowych zasad podziału zysku netto BFG pozwoli na to, aby – w przypadku interwencji w zakresie wypłaty środków gwarantowanych lub konieczności sfinansowania przymusowej restrukturyzacji i istotnego zmniejszenia danego funduszu własnego przed końcem roku – możliwe było zasilenie tego funduszu środkami z podziału zysku netto.

Zmiany w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi dotyczą m.in. umożliwienia zapisywania instrumentów finansowych za pomocą technologii rozproszonego rejestru (DLT).

Praktyka Prawa Bankowego oraz Instytucji Finansowych Kancelarii KPMG Law wspiera swoich klientów w ramach doradztwa regulacyjnego – obok doradztwa transakcyjnego oraz doradztwa dla podmiotów w sektorze FinTech.

KPMG Law świadczy szeroki wachlarz usług, doradzając instytucjom sektora finansowego i pomagając im sprostać nakładanym na nie wymogom. Prawnicy KPMG Law wspierają klientów w procesach dostosowywania prowadzonej działalności do zmienianych wymagań prawnych i regulacyjnych, reprezentują ich przed organami nadzoru i regulacyjnymi, jak również doradzają w transakcjach z zakresu rynku finansowego. Prawnicy KPMG Law dysponują unikalnym i rozległym doświadczeniem w zakresie doradztwa prawnego i regulacyjnego dla podmiotów rynku finansowego, łącząc dogłębne zrozumienie podejścia nadzorców i regulatorów oraz praktyki obrotu.

Doradztwo regulacyjne dla podmiotów sektora rynku finansowego obejmuje procesy licencyjne i innego rodzaju postępowania przed organami nadzorczymi i regulacyjnymi (w szczególności Komisją Nadzoru Finansowego, Bankowym Funduszem Gwarancyjnym, Narodowym Bankiem Polskim, Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów), dostosowywanie działalności instytucji finansowych do wymogów prawnych i stanowisk nadzorczych, w tym wdrażanie rozporządzeń i dyrektyw UE, jak również różnego rodzaju transakcje, w tym te dotyczące zmian własnościowych w podmiotach rynku finansowego.

Korzystanie z usług doradztwa regulacyjnego to uniknięcie negatywnych konsekwencji niespełniania wymogów prawnych i regulacyjnych, dostęp do unikalnej wiedzy doświadczonych prawników, szeroka międzynarodowa perspektywa i możliwość efektywnego połączenia usług.