Roszczenia czasowe i waloryzacyjne w kontraktach budowlanych

W branży budowlanej pojęcie roszczenia jest stosowane w bardzo wielu przypadkach. Używa się go zarówno w sytuacji zwiększania zakresu wykonywanej pracy, wystąpienia zakłóceń w realizacji kontraktu czy wówczas, kiedy jedna strona procesu inwestycyjnego próbuje coś wyegzekwować od drugiej. Najbardziej typowymi są roszczenia czasowe – dotyczące wydłużenia czasu realizacji kontraktu, oraz waloryzacyjne.
 

Roszczenia czasowe

Spór między stronami projektu budowalnego często spowodowany jest opóźnieniami i zakłóceniami, które pojawiają się w trakcie jego realizacji. Wiąże się to często z rozbieżnością stanowisk co do rzeczywistych przyczyn powstałych opóźnień i odpowiedzialności za ich wystąpienie.

Brak dotrzymania terminów umownych podczas realizacji inwestycji nie wynika zawsze i wyłącznie z przyczyn zależnych tylko od jednej strony kontraktu lub z przyczyn całkowicie od stron niezależnych. Najczęściej są to opóźnienia równoległe, gdzie obie strony odpowiadają za wydłużenie realizacji kontraktu. Przykładem jest sytuacja, w której wykonawca, czekając na opóźniające się wydanie warunków technicznych od gestorów sieci, nie może przejść do realizacji kolejnych prac. W takim przypadku mamy do czynienia z opóźnieniem równoległym.

Istotna jest właściwa klasyfikacja opóźnienia, ponieważ od tego zależy jakiego rodzaju i w jakiej wysokości będzie należała się wykonawcy rekompensata.
 

Jakie mogą być przyczyny wydłużenia realizacji inwestycji?

• Nieusprawiedliwione, niepodlegające rekompensacie – ryzyko i odpowiedzialność leżą po stronie wykonawcy, np. opóźniona realizacja prac z powodu zbyt późno zamówionych materiałów. 
• Usprawiedliwione, niepodlegające rekompensacie – niezależne od stron, np. siła wyższa, działania władz czy konsekwencja warunków pogodowych.
• Usprawiedliwione, podlegające rekompensacie – ryzyko i odpowiedzialność leżą po stronie zamawiającego, który np. opóźnił się z przekazaniem placu budowy z przyczyn niezależnych od siebie (np. problemy własnościowe gruntu).
• Usprawiedliwione, podlegające rekompensacie wraz z zyskiem za czas wydłużenia kontraktu – leżące po stronie zamawiającego, np. w skutek przekazania wadliwej dokumentacji, która wymaga poprawy, a więc i dodatkowego czasu, lub nieudostępnienie w terminie placu budowy z przyczyn zależnych od siebie. 

Nie zawsze więc uprawnienie do czasu generuje uprawnienie do dodatkowej płatności. Ponadto, rzadko opóźnienia w realizacji leżą tylko i wyłącznie po stronie zamawiającego, co jest de facto jedyną przesłanką do naliczania rekompensaty za wydłużenie oraz doliczenia zysku za wydłużony czas.

Jeżeli wydłużenie realizacji nastąpiło z przyczyn leżących zarówno po stronie wykonawcy, jak i zamawiającego – tzw. opóźnienia równoległe, z którymi w praktyce najczęściej mamy do czynienia – wykonawcy nie należy się wynagrodzenie za całe koszty ogólne wydłużenia i wszystkie alokowane do budowy koszty ogólnego zarządu. Nie jest możliwe również doliczanie zysku za okres wydłużenia.
 

Aneks wydłużający termin realizacji

Doświadczenie KPMG pokazuje, że zamawiający, nie chcąc naliczać kar wykonawcy, godzą się na podpisanie aneksu wydłużającego termin realizacji. Po jego podpisaniu często otrzymują oni roszczenie o dodatkowe koszty związane z wydłużeniem realizacji kontraktu – wykonawca przyjmuje, że skoro wydłużenie realizacji zostało uznane, to należy mu się całość kosztów wydłużenia – koszty pośrednie i zysk. Jednak, o ile wydłużenie nie nastąpiło tylko i wyłącznie z winy zamawiającego, wykonawcy nie należy się całość kosztów. Ich wyliczenie będzie możliwe dopiero po przeprowadzeniu analizy harmonogramu i klasyfikacji opóźnień. Przykładowo, kiedy za opóźnienia obie strony odpowiadają po 50%, to wykonawcy należy się tylko 50% kosztów pośrednich bez zysku. Za pozostałe 50% opóźnienia leżącego po stronie wykonawcy koszty z tytułu wydłużenia się nie należą. Koszty pośrednie i zysk naliczone mogą być jedynie za czas wydłużenia leżący tylko po stronie zamawiającego.

Naliczanie rekompensaty i zysku za opóźnienia równoległe jest niezgodne ze standardami, takimi jak np. brytyjskim standardem „Delay and Disruption Protocol”, autorstwa stowarzyszenia The Society of Construction Law, według którego wykonawca, co do zasady, nie powinien być uprawniony do dodatkowej płatności w związku z przedłużeniem czasu realizacji umowy za czas, w którym doszło do opóźnienia równoległego.
 

Roszczenia waloryzacyjne

Roszczenia waloryzacyjne, związane ze wzrostem cen materiałów, urządzeń, „robocizny”, itp., spotykane są często przy projektach typu „projektuj i buduj”, realizowanych w ramach kontraktów ryczałtowych.  

Przykładem jest sytuacja, w której wykonawca rości o dodatkowe wynagrodzenie za cały potrzebny materiał (np. stal), argumentując, że jego cena wzrosła w stosunku do ceny ofertowej. Nie bierze jednak pod uwagę tego, że w ofercie zakładał zakup mniejszej ilości. Zwiększenie ilości nie wynikało jednak ze zmian wymagań zamawiającego w trakcie realizacji kontraktu a z niedoszacowania ilości przez wykonawcę na etapie ofertowania.

W przypadku kontraktów „projektuj i buduj” bardzo trudno jest wykazać faktyczny wzrost cen i oddzielić go od wzrostu kosztów związanych z zakupem danego materiału czy urządzenia. Aby możliwe było wykazanie wzrostów cen, konieczne jest porównanie ofert wykonawcy z etapu postępowania przetargowego z umowami na zakup danego materiału. Przy takim porównaniu cen jednostkowych muszą zgadzać się ilość i jakość materiału przewidzianego do zakupu na etapie przygotowania oferty, z ilością i jakością faktycznie zakupionego materiału na etapie realizacji. W projektach typu „projektuj i buduj” ryzyko ilości i jakości materiałów czy urządzeń leży bowiem po stronie wykonawcy. Zamawiający nie powinien w takim wypadku dopłacać do ilości większej niż zakładana i specyfikacji lepszej niż przyjęto na etapie ofertowania. Rozważać można jedynie o dopłatę związaną z niemożliwym do przewidzenia wzrostem cen za ilości przewidziane w ofercie.

Kolejną kwestią do rozważenia jest to, czy zamawiający powinien brać na siebie całe ryzyko wzrostu cen. Zdecydowanie nie. Strony powinny się podzielić ryzkiem. W jakim procencie? To zależy od całościowej sytuacji na kontrakcie i decyzji biznesowej stron.

Prawo do roszczenia o podwyższenie wynagrodzenia przysługuje każdemu podmiotowi w przypadku, gdy:

• po zawarciu umowy doszło do nadzwyczajnej (nieprzewidywalnej) zmiany realiów rynkowych (np. wzrostu cen materiałów czy usług),
• wykonanie umowy powoduje powstanie znacznej straty po stronie podmiotu,
• istnieje związek przyczynowy między powstałą stratą a wzrostem cen.

Związek przyczynowy często jest pomijany w wystąpieniach roszczeniowych. Wykonawcy chętnie powołują się na ogólną sytuację gospodarczą spowodowaną pandemią Covid-19 i wojną w Ukrainie, zapominając o wykazaniu wpływu obserwowanych zmian na rynku na kontrakt, którego dotyczy wystąpienie waloryzacyjne. Udokumentowanie straty okazuje się bardzo trudne czy wręcz niewykonalne. Wykonawcy zwykle nie są w stanie dostarczyć dowodów, które pozwolą na wyliczenie waloryzacji czy straty. Co zatem można zrobić w takiej sytuacji?

Dopuszczalne jest oszacowanie godziwego wzrostu wynagrodzenia przy wykorzystaniu metod wskaźnikowych na podstawie wyliczenia szacunkowej wartości wzrostu kosztów w oparciu o wskaźniki (np. GUS). Waloryzacja ex post została dopuszczona przez Specustawę z 7 października 2022 r.¹ Artykuł 48 stanowi, że:  (W związku z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego) w przypadku gdy zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczy zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w ust. 1 pkt 1–3:

1. strony ponoszą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych częściach,
2. sposób zmiany wynagrodzenia może być ustalony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego.

Specustawa w zamierzeniach Ustawodawcy miała stanowić odpowiedź na drastyczny wzrost kosztów realizacji inwestycji budowlanych i innych zamówień publicznych. Podkreślić należy, że Ustawa Prawo zamówień publicznych (UPzp) również dopuszczała zmiany umowy. Zamawiający jednak niechętnie korzystał z możliwości wprowadzania zmian jakie dawała UPzp. Zmiana umowy o zamówienie publiczne w świetle Pzp była dopuszczalna, gdy:

• wystąpiła istotna zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego,
• zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć ww. zmiany realiów rynkowych.

Ustawodawca w Specustawie z dnia 07 października 2022 r. powtórzył właściwie stanowisko odnośnie dopuszczalności zmian umowy o zamówienie publiczne w oparciu o art. 455 ust. 1 pkt 4. Wydaje się więc, że celem Ustawodawcy było wyraźne wskazanie w ustawie dopuszczalności dokonania zmian umowy, tak aby rozwiać wątpliwości zamawiających publicznych.

Zgodnie z zapisami Specustawy umowę można zmienić poprzez:

• zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
• dodanie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy (wprowadzenie tzw. „klauzuli waloryzacyjnej”),
• modyfikację już istniejącej klauzuli waloryzacyjnej,
• daleko idącą modyfikację innych postanowień umowy: zmianę zakresu świadczenia wykonawcy, która może powodować zmianę wynagrodzenia lub zmianę sposobu jego rozliczenia, terminu wykonania umowy lub czasowego zawieszenia realizacji, sposobu wykonywania umowy.

Wszystkie powyższe zmiany nie mogą spowodować wzrostu wynagrodzenia o więcej niż 50% wartości pierwotnej umowy, podobnie jak jest to uregulowane w UPzp.

Specustawa wprowadza obowiązek podziału ryzyka między wykonawcą a zamawiającym, co dotychczas stanowiło kwestię sporną w procesach negocjacyjnych, chociaż było również zawarte w UPzp.

W związku z problemami z wykazywaniem faktycznych wzrostów kosztów przez wykonawców, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podjął inicjatywę utworzenia grupy roboczej, mającej wypracować standardy w zakresie waloryzacji. W skład grupy, obok przedstawicieli Urzędu Zamówień Publicznych i Prokuratorii Generalnej RP, weszli przedstawiciele zamawiających, wykonawców oraz organizacji branżowych. Wynikami prac grupy roboczej są klauzule / wytyczne waloryzacji bazujące m.in. na:

• wskaźniku cen produkcji budowlano-montażowej, publikowanym przez Główny Urząd Statystyczny,
• koszyku waloryzacyjnym polegającym na tym, że waloryzacja odbywa się w oparciu o wskaźniki produkcji sprzedanej wyrobów przemysłowych, wynagrodzenia oraz cen towarów i usług konsumpcyjnych publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny oraz wag zawartych w koszyku waloryzacyjnym².

W Polsce nie ma jednoznacznie ustalonych zasad wyliczania waloryzacji kontraktów, a eksperci zajmujący się tą problematyką prezentują indywidualne podejście i metodologię do wyliczania waloryzacji kontraktowej.

Szacując waloryzację w oparciu o wskaźniki nie można zapominać, że dla kontraktu zawartego np. w lutym 2020 r. i realizowanego do grudnia 2023 r. rozliczenia kontraktowe następowały sukcesywnie wraz ze stopniem zaawansowania kontraktu. Tak właśnie należy wyliczać waloryzację wskaźnikową, uwzględniając rozliczenia kontraktowe rozłożone w czasie. Często w swojej praktyce spotykaliśmy się z opracowaniami, w których wyliczenie waloryzacji polegało na przeliczeniu całej ceny ofertowej po aktualnych stawkach, bez uwzględnienia faktu, że część robót została wykonana wcześniej, kiedy wzrosty cen nie były wyższe niż powinno się zakładać w ramach normalnego ryzyka biznesowego.

Trzeba zwrócić uwagę, że szacowanie wysokości waloryzacji w oparciu o wskaźniki nie jest wyliczeniem należnej wykonawcy kwoty, a jedynie wskazaniem rozsądnych „widełek”, w granicach których powinny poruszać się strony kontraktu, aby dojść do satysfakcjonującego porozumienia. Ostateczne ustalenie kwoty waloryzacji dla kontraktów, które nie posiadały klauzuli waloryzacyjnej następuje w drodze negocjacji biznesowych między stronami umowy.
 

Podsumowanie

Uprawnienie do czasu nie w każdym przypadku generuje uprawnienie do dodatkowej płatności. Właściwego wyliczenia wartości roszczenia czasowego można dokonać tylko w oparciu o analizę harmonogramową i klasyfikację opóźnień (zawinione przez zamawiającego, zawinione przez wykonawcę, równoległe) i dopiero na tej podstawie wyliczyć przysługujące wykonawcy koszty wydłużenia. 

Wielokrotnie spotkać można się z sytuacją, w której wykonawcy są w stanie wykazać ponoszone koszty, ale nie są w stanie wykazać planowanych racjonalnie kosztów sprzed lat, tj. z okresu wyceny oferty. Nie mogą zatem wyliczyć różnicy między faktycznie poniesionym a racjonalnie planowanym kosztem. Dodatkowo nie są w stanie wykazać przyczyn wzrostu. Typowe metody stosowane przez wykonawców, to na przykład:

• porównanie ceny oferty do ceny jaką obecnie zapłaciłby zamawiający za dany kontrakt; nie uwzględnia się otrzymywania wynagrodzenia w czasie, nie uwzględnia żadnego ryzyka własnego wykonawcy,
• porównanie ceny oferty na budowę z projektowaniem do kosztów faktycznie poniesionych z uwzględnieniem faktycznych zwiększonych ilości; oprócz wad poprzedniej metody dodatkowo nie uwzględnia się, że ryzyko ilości nie jest ryzykiem inflacyjnym,
• posługiwanie się ogólnymi dokumentami organizacji wykonawców lub opiniami ekspertów jako dowodami na wzrost kosztów zamiast dokumentami własnymi,
• ignorowanie postanowień kontraktu i stanu faktycznego.

Jeżeli wykonawca w umowie zrzekł się prawa do waloryzacji ustawowej, nie radził sobie z projektowaniem i podwykonawcami, przedłużył kontrakt i wykonał go po czasie, ponosząc koszty znacznie większe niż poniósłby wykonując go terminowo, to czy należy mu się zwrot tego dodatkowego kosztu? 

W przypadku braku możliwości wyliczenia wzrostu kosztów wykonawcy na podstawie dokumentów do oszacowania waloryzacji pozostają metody wskaźnikowe uwzględniające rozliczenia kontraktowe w czasie oraz podział ryzyka między strony kontraktu. 

¹ Ustawa z dn. 7.10.2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców

² Przykładowe klauzule waloryzacyjne dla sektora budownictwa - Urząd Zamówień Publicznych - Portal Gov.pl (www.gov.pl)