Zmiany w opodatkowaniu reorganizacji spółek w świetle polskiego ładu

W tym kontekście warto mieć na uwadze, że warunki neutralności podatkowej połączeń, podziałów, wymiany udziałów, jak również transakcji mających za przedmiot przedsiębiorstwo lub jego zorganizowaną część, w ostatnich latach były kilkakrotnie zawężane, m.in. poprzez rozszerzenie stosowania małej klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, czy dodaniu domniemania podjęcia reorganizacji głównie w celu uniknięcia lub uchylenia się od opodatkowania (art. 12 ust. 13 i 14 ustawy o CIT). W dalszej części artykułu wspomniane działania nazywane będą łącznie czynnościami reorganizacyjnymi. 

Obecnie obowiązujące przepisy w przedmiocie opodatkowania reorganizacji spółek stanowią implementację dyrektywy Rady 2009/133/WE w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów, podziałów przez wydzielenie, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów dotyczących spółek różnych państw członkowskich oraz przeniesienia statutowej siedziby SE lub SCE z jednego państwa członkowskiego do innego państwa członkowskiego, zwanej popularnie Merger Directive (dalej: „Dyrektywa”).

Przepis art. 4 ust. 1. Dyrektywy stanowi, że łączenie, podział lub podział przez wydzielenie nie stanowi podstawy opodatkowania zysków kapitałowych obliczonych poprzez odniesienie do różnicy między wartością rzeczywistą przekazanych aktywów i pasywów, a ich wartością do celów podatkowych. Tymczasem z brzmienia przepisu art. 7 ust. 1. Dyrektywy wynika, że w przypadku, gdy spółka przejmująca posiada udział w kapitale spółki przekazującej, wszelkie zyski przysługujące spółce przejmującej przy wycofaniu jej udziałów nie podlegają opodatkowaniu. Zatem, spełnienie opisanych warunków umożliwia każdorazowe skorzystanie z przepisów implementujących Dyrektywę przy kolejnych czynnościach prawnych dotyczących reorganizacji.

W kontekście inicjowanych przez Ministerstwo Finansów zmian i ich uzasadnienia, warto podkreślić, że z tekstu Dyrektywy nie wynika by neutralność podatkowa miała dotyczyć wyłącznie dokonania tylko jednej transakcji. Zgodzić się jednak należy z podnoszonym w uzasadnieniu komentowanych zmian wnioskiem, że neutralność podatkowa czynności reorganizacyjnych nie oznacza nieograniczonego w czasie zwolnienia, lecz odroczenie opodatkowania.

W ramach implementacji Dyrektywy przyjęto także rozwiązania mające na celu uniemożliwienie stosowania neutralności podatkowej w stosunku do reorganizacji, których celem było uchylanie się od obowiązków podatkowych. Przykładami instytucji, które zapobiegają nadużywaniu reorganizacji w celu szkodliwej optymalizacji podatkowej są zasady kontynuacji wyceny czy klauzule antyabuzywne.

Na gruncie obecnych przepisów ustawy o CIT opodatkowanie występuje w dacie przeprowadzenia innej czynności prawnej dotyczącej dalszego obrotu (np. sprzedaż udziałów otrzymanych skutkiem wymiany), co realizuje cel Dyrektywy. Natomiast dokonanie uzasadnionych ekonomicznie czynności reorganizacyjnych, przy spełnieniu pozostałych warunków (np. uzyskania kwalifikowanej większości praw głosu przy wymianie udziałów, lub co najmniej 10% udział w kapitale zakładowym spółki przejmowanej przy połączeniu) pozwala zachować neutralność podatkową.

Podsumowując, obecne przepisy ustawy o CIT, zgodnie z zaimplementowaną Dyrektywą, zapewniają neutralność podatkową reorganizacji. Jednocześnie, polskie regulacje zawierają szereg instytucji zapobiegających dokonywaniu reorganizacji w sposób pozorny, dokonywanych np. głównie w celu uzyskania korzyści podatkowych. 

Nowelizacja dokonywana w ramach programu Polski Ład ma w zamierzeniu wprowadzić:

• modyfikację zakresu pojęcia przychodu, który uzyskiwać mają strony reorganizacji, w tym wspólnicy, spółki przejmujące i spółki dzielone (projektowane zmiany do art. 12 ust. 1 pkt 8b, 8c i 9, a także dodanie nowych przepisów w art. 12 ust. 1 pkt 8ba-8bc, pkt 8d-8f),
• modyfikację wyłączeń z przychodu wartości majątku nabytego skutkiem połączenia lub podziału przez wydzielenie (projektowane zmiany do art. 12 ust. 4 pkt 3e i pkt 12 oraz dodanie nowych przepisów w art. 12 ust. 4 pkt 3g i 3h),
• modyfikację warunków neutralności wymiany udziałów (projektowane zmiany do art. 12 ust. 12 oraz nowe przepisy art. 12 ust. 11 pkt 3 i 4).

Dla uporządkowania proponowanych w ramach Polskiego Ładu zmian w dalszej części artykułu zostały one omówione w odniesieniu do poszczególnych rodzajów działań reorganizacyjnych:

a)    wkładów niepieniężnych (aportów) przedsiębiorstw i ich zorganizowanych części,

b)    wymiany udziałów,

c)    połączeń i podziałów spółek.

W świetle obecnego brzmienia art. 12 ust. 1 pkt 7 oraz art. 12 ust. 4 pkt 25 ustawy o CIT, wspólnik wnoszący wkład niepieniężny do spółki powinien rozpoznać przychód odpowiadający wartości wkładu, chyba, że przedmiotem wkładu jest komercjalizowana własność intelektualna wniesiona przez podmiot komercjalizujący, albo przedsiębiorstwo lub jego zorganizowana część (ZCP).

Zmiana polegać ma na rozszerzeniu brzmienia art. 12 ust. 4 pkt 25 pkt b) ustawy o CIT o warunek kontynuacji wyceny podatkowej składników przedsiębiorstwa lub ZCP przez spółkę otrzymującą wkład.

Dotychczas kontynuacja wyceny podatkowej składników wnoszonego aportem przedsiębiorstwa lub ZCP odnoszona była do aktywów w postaci środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych. Dodatkowo, w mocy pozostają przepisy uniemożliwiające rozpoznanie przez wspólnika wyższego kosztu odpłatnego zbycia udziałów objętych za aport przedsiębiorstwa lub ZCP niż wartość podatkowa przekazywanych składników majątkowych. Nowelizacja w proponowanym brzmieniu uczyni zatem z zasady kontynuacji wyceny jeden z warunków neutralności aportu dla wspólnika. 

W projekcie znajduje się propozycja wprowadzenia do ustawy o CIT nowego art. 12 ust. 1 pkt 8bb, który określać będzie, że przychodem spółki nabywającej udziały – z zastrzeżeniem przepisów ust. 3 i 4 – będzie w szczególności nadwyżka wartości rynkowej udziałów otrzymanych tytułem wkładu nad wartością rynkową udziałów wydanych wspólnikowi wnoszącemu aport, wraz z zapłatą w gotówce. Wartość rynkowa udziałów wnoszonych aportem, oraz udziałów wydanych w zamian za wkład ma być ustalana na dzień wymiany udziałów.

Omawiana regulacja zakłada możliwość powstania obowiązku podatkowego po stronie spółki otrzymującej aport w przypadku, gdy w zamian za aport wyda ona udziały o zbyt niskiej wartości rynkowej.

Z perspektywy wspólnika wnoszącego wkład o wartości przychodu decydować ma nowy przepis art. 12 ust. 1 pkt 8bc, zgodnie z którym przychodem będzie nadwyżka wartości rynkowej udziałów wydanych w zamian za aport, wraz z zapłatą w gotówce, ponad (a jakże) wartość rynkową udziałów będących przedmiotem aportu. Także w tym przypadku wartość rynkowa powinna zostać ustalona na dzień wymiany udziałów.

W praktyce, omawiana zmiana zwiększy koszty dokonywanych reorganizacji, ponieważ konieczne będzie dokonywanie aktualnych wycen wartości rynkowej. Oznaczenie daty, na którą ma być dokonywana wycena może stanowić także źródło istotnych problemów praktycznych, ponieważ – poza przypadkiem transakcji na akcjach spółek notowanych na giełdzie – wycen aktywnych gospodarczo spółek (ich udziałów) z reguły dokonuje się na pewien, możliwie nieodległy punkt w przeszłości, pozwalający na rzetelne określenie np. stanu zapasów, produkcji w toku, czy rozliczeń. 

Wśród zmian do reżimu opodatkowania wymiany udziałów proponowane jest także dodanie dodatkowych warunków neutralności odnoszących się do sposobu nabycia lub objęcia udziałów będących przedmiotem aportu:

a)    (nowy art. 12 ust. 11 pkt 3), tj. wymiana udziałów może być neutralna, o ile wnoszone aportem udziały nie zostały uprzednio nabyte lub objęte skutkiem innej wymiany udziałów, albo przydzielone w wyniku łączenia lub podziału podmiotów,

b)    (nowy art. 12 ust. 11 pkt 4) wartość nabywanych przez wspólnika udziałów przyjęta dla celów podatkowych jest nie wyższa niż wartość zbywanych przez tego wspólnika udziałów, jaka byłaby przyjęta dla celów podatkowych, przy czym porównanie należy dokonać przy założeniu, że do transakcji wymiany udziałów miałoby nie dojść.

Zatem, komentowane zmiany można streścić jako wprowadzenie dodatkowych warunków neutralności wymiany udziałów poprzez ograniczenie neutralności do pierwszej czynności reorganizacyjnej, oraz zachowania "kontynuacji" podatkowej wyceny udziałów.

Zasada "kontynuacji" podatkowej wyceny udziałów obowiązuje w aktualnych przepisach Ustawy o CIT, ponieważ brak jest możliwości nadania udziałom otrzymanym przez wspólnika w ramach wymiany udziałów wartości wyższej niż wartość podatkowa udziałów wnoszonych aportem.

Natomiast, odbieranie przymiotu neutralności podatkowej kolejnym wymianom udziałów wydaje się być zbyt daleko idącym obostrzeniem, ponieważ po stronie wspólnika wymiana udziałów powoduje już obecnie jedynie odroczenie momentu podatkowego, a nie jego unikanie.

Warto również nadmienić, że na gruncie dotychczasowych przepisów neutralność podatkowa wymiany udziałów jest obwarowana warunkiem istnienia uzasadnienia ekonomicznego, co powinno należycie zabezpieczać interesy fiskalne.

Wreszcie, zmiany proponowane są także do brzmienia art. 12 ust. 12 ustawy o CIT, poprzez uściślenie, że rozłożona w czasie na okres do 6 miesięcy, neutralna podatkowo wymiana udziałów dotyczyć będzie wyłącznie przypadków, gdy otrzymująca aport spółka nabędzie je od tego samego wspólnika.

W praktyce, zmiana ta ograniczy neutralność wymiany udziałów do sytuacji, w której udziały wnosi wspólnik większościowy. Odpowiednio, należy spodziewać się, że takie brzmienie art. 12 ust. 12 ustawy o CIT utrudni, np. konsolidację struktur holdingowych w odniesieniu do przedsiębiorstw rodzinnych.

Analogicznie do proponowanych, nowych warunków neutralności wymiany udziałów, także neutralność połączeń i podziałów dla wspólników ma zostać ograniczona do czynności, w których:

a)    udziały w spółce przejmowanej lub dzielonej nie zostały nabyte w wyniku wymiany udziałów, połączeń lub podziałów (neutralność tylko dla pierwszej czynności reorganizacyjnej),

b)    wartość podatkowa udziałów objętych skutkiem połączenia lub podziału nie będzie wyższa od wartości podatkowej udziałów spółki przejmowanej lub dzielonej, z założeniem, że dla celów porównania nie doszło do łączenia lub podziału.

Zatem proponowana do treści art. 12 ust. 4 pkt 12 ustawy o CIT zmiana – z perspektywy wspólników - ma uzależnić neutralność podatkową połączeń i podziałów od tego, czy nie czynność reorganizacyjna jest pierwszą, czy też kolejną (uwzględniając zarówno połączenia, podziały, jak i wymiany udziałów).

Jednakże gross zmian w odniesieniu do połączeń i podziałów dotyczy spółek przejmujących (lub nowo zawiązanych), ponieważ dla tych podmiotów wartość przychodu określać mają:

a)    ustalona na dzień poprzedzający dzień łączenia lub podziału nadwyżka wartości rynkowej przejętego majątku ponad wartość podatkową składników tego majątku, nie wyższą od wartości rynkowej tych składników (proponowane nowe brzmienie art. 12 ust. 1 pkt 8c)

b)    ustalona na dzień poprzedzający dzień łączenia lub podziału nadwyżka wartości rynkowej przejętego majątku ponad wartość emisyjną udziałów przydzielonych udziałowcom spółek łączonych lub spółki dzielonej (nowy art. 12 ust. 1 pkt 8d),

c)    ustalona na dzień poprzedzający dzień łączenia lub podziału, oraz proporcjonalnie do posiadanych udziałów w spółce przejmowanej lub dzielonej, nadwyżka wartości rynkowej przejętego majątku ponad cenę nabycia udziałów w spółce przejmowanej lub dzielonej (nowy art. 12 ust. 1 pkt 8f).

Wyżej streszczone zmiany, interpretowane łącznie z proponowanym, nowym brzmieniem art. 12 ust. 4 pkt 3e ustawy o CIT, wyłączający z przychodów wartość przejętego majątku pod warunkiem kontynuacji wyceny podatkowej, oraz przypisania tychże składników do działalności prowadzonej na terytorium Polski, powinny pozwolić na zachowanie neutralności podatkowej połączeń i podziałów. Nie sposób jednak nie zauważyć, że ciężar neutralności został tu przeniesiony z warunku wydania przez spółkę przejmującą udziałów o odpowiedniej wartości emisyjnej nie tylko na warunek kontynuacji wyceny podatkowej, ale także przy wykorzystywaniu nabytych w drodze połączenia lub podziału składników do działalności wykonywanej na terytorium Polski. Ponadto, niełatwe już dotychczas w interpretacji przepisy, w ramach dalszego uszczelniania staną się jeszcze mniej zrozumiałe dla odbiorców.

Zgodnie z brzmieniem aktualnie obowiązujących przepisów, neutralność podatkowa połączeń jest obwarowana licznymi warunkami, takimi jak wydanie udziałów o odpowiedniej wartości emisyjnej, czy istnienie uzasadnienia ekonomicznego dla przeprowadzanej reorganizacji.

Dość daleko idąca modyfikacja i wprowadzenie dodatkowych warunków, które mogą powodować opodatkowania połączeń i podziałów - nawet w sytuacji, gdy będą to działania w pełni uzasadnione biznesowo, i przy których nie ma ryzyka unikania opodatkowania, należy ocenić negatywnie.

Rezygnacja z zasady neutralności i opodatkowanie połączeń i podziałów w przypadku, gdy są one dokonywane w wyniku wcześniejszych działań zniechęca podatników do dokonywania reorganizacji i poprawiania efektywności struktur biznesowych.

Zmiany zaproponowane w projekcie, tj. w szczególności przepisy art. 12 ust. 4 pkt 3e, 3h i 12 oraz art. 12 ust. 11), w zakresie w jakim przewidują opodatkowanie kolejnych transakcji wymiany udziałów, połączenia lub podziału spółek mogą także budzić kontrowersje w kontekście zgodności z przytoczonymi w części wstępnej artykułu przepisami Dyrektywy. Proponowane rozwiązania mogą bowiem ograniczyć realizację głównego celu Dyrektywy, którym jest dążenie do usunięcia przeszkód w działaniu rynku wewnętrznego Unii Europejskiej takiego jak podwójne opodatkowanie.

Odrębnym zagadnieniem, które od lata zdaje się pozostawać niedocenione, jest naruszenie zaufania podatników do jakości i stabilności tworzonego prawa w Polsce, co nie sprzyja poprawie klimatu inwestycyjnego.

Projektodawca kompleksowo zmierzył się z zagadnieniem opodatkowania i warunków neutralności reorganizacji. Rezygnację z neutralności kolejnych czynności reorganizacyjnych, czy komplikowanie tychże reorganizacji poprzez odnoszenie warunków do wartości rynkowej może przynieść negatywne skutki zarówno w szerokim kontekście klimatu inwestycyjnego w Polsce, jak i praktycznego stopnia skomplikowania czynności reorganizacyjnych zmierzających przecież do urzeczywistnienia swobody przepływu kapitału, będącej filarem stosunków gospodarczych w UE. Dodatkowo, komentowane zmiany mogą budzić wątpliwość w kontekście ich zgodności z przepisami Dyrektywy, co w rezultacie może doprowadzić do dalszych zmian legislacyjnych w bliskiej przyszłości.

Na marginesie należy odnieść się także do zastosowanej techniki prawodawczej. Mianowicie, projekt nowelizacji nie zawiera przepisów przejściowych w zakresie reorganizacji, co oznacza, że nowe przepisy mogłyby mieć zastosowanie do reorganizacji dokonywanych od 1 stycznia 2022 roku, z uwzględnieniem jednak zdarzeń mających miejsce przed tą datą. W takiej sytuacji zmiany mogą uderzyć w podatników, którzy realizują długofalowe strategie biznesowe, uwzględniające działania reorganizacyjne, rozpoczęte w latach ubiegłych i planowane także w najbliższej przyszłości.

Podsumowując, w ocenie autorów, już dotychczasowy, zaostrzany od połowy poprzedniej dekady reżim opodatkowania i neutralności reorganizacji stanowił dla podatników istotne wyzwanie. Wydawać by się zatem mogło, ze uszczelnienie systemu podatkowego zapewniało realizację celu fiskalnego i tym samym należycie zabezpieczało interesy Skarbu Państwa. Trudno tym samym oprzeć się wrażeniu, że kolejne zmiany nie mają na celu wyłącznie zwiększenia bazy podatkowej o dalsze aspekty życia gospodarczego, pomimo ryzyka niezgodności zmian z przepisami prawa wspólnotowego.

Dariusz Wójtowicz, Menedżer w Zespole ds. CIT w KPMG w Polsce

Mateusz Bolesta, Konsultant w zespole ds. CIT w KPMG w Polsce