Zgodnie z obecnym brzmieniem ustawy o CIT za przychód podatkowy uważa się ustaloną na dzień łączenia wartość majątku spółki przejmowanej otrzymanego przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną (art. 12 ust. 1 pkt 8c ustawy o CIT). Jednakże, z przychodów podatkowych należy wyłączyć:

• wartość majątku spółki przejmowanej otrzymanego przez spółkę przejmującą odpowiadającej wartości emisyjnej udziałów (akcji) przydzielonych udziałowcom (akcjonariuszom) spółek łączonych (art. 12 ust 4 pkt. 3e ustawy o CIT);
• wartość majątku spółki przejmowanej, odpowiadającej procentowemu udziałowi spółki przejmującej w kapitale zakładowym spółki przejmowanej, określonemu na ostatni dzień poprzedzający dzień łączenia, otrzymanego przez spółkę przejmującą posiadającą w kapitale zakładowym spółki przejmowanej udział w wysokości nie mniejszej niż 10% (art. 12 ust 4 pkt. 3f ustawy o CIT).

Z kolei, dla wspólnika spółki przejmowanej istotne jest, że w przypadku połączenia spółek, do przychodów nie zalicza się przychodu wspólnika spółki przejmowanej lub dzielonej stanowiącego wartość emisyjną udziałów (akcji) przydzielonych przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną (art. 12 ust 4 pkt 12 ustawy o CIT).

Należy mieć na uwadze, że powyższych wyłączeń z przychodów nie stosuje się, jeżeli połączenie nie zostało przeprowadzone z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych.

Zgodnie z uzasadnieniem do zmian ustawy o CIT, modyfikacje w zakresie opodatkowania połączeń spółek wcale nie miały oznaczać rewolucji, a wręcz przeciwnie –nowe przepisy miały być odpowiednikiem poprzednich regulacji. Jednakże bliższa analiza powyższych przepisów oraz wydawanych na ich podstawie interpretacji podatkowych nie pozwala na takie stwierdzenie.

Pierwsza istotną zmianą jest wprowadzenie mechanizmu, w którym najpierw należy ustalić przychód dla spółki przejmującej, a następnie można przychód ten obniżyć o (1) wartość emisyjną przydzielonych w ramach połączenia udziałów (akcji) spółki przejmującej oraz (2) wartość odpowiadającą iloczynowi udziału spółki przejmującej w kapitale zakładowym spółki przejmowanej i wartości majątku spółki przejmowanej. Mimo, iż przepisy nie wskazują, według jakiej wartości przychód taki powinien zostać ustalony, w wydawanych interpretacjach podatkowych ukształtował się pogląd, że przychód ten powinien powstać w wartości rynkowej majątku spółki przejmowanej.

Nową kategorią jest pojęcie wartości emisyjnej udziałów. Zgodnie z definicją zawartą w ustawie o CIT za wartość emisyjną udziałów uważa się cenę, po jakiej obejmowane są udziały (akcje), określoną w statucie lub umowie spółki, a w razie ich braku – w innym dokumencie o podobnym charakterze, nie niższą od wartości rynkowej tych udziałów (akcji) (art. 4a pkt 16a ustawy o CIT).

W wydawanych interpretacjach podatkowych dominuje pogląd, że wartość emisyjna udziałów (akcji) to cena , która jest „płacona” spółce przejmującej za udziały objęte w tej spółce, a więc w praktyce wartość rynkowa spółki przejmowanej. W niektórych komentarzach można spotkać się jednak z takim stanowiskiem, że za wartość emisyjną powinno się uznać cenę, jaką spółka przejmująca / nowo zawiązana płaci wspólnikowi spółki przejmowanej za majątek spółki przejmowanej. W praktyce oznaczałoby to, że wartość emisyjna byłaby równa rynkowej wartości udziałów (akcji) w spółce przejmującej / nowo zawiązanej, w zamian za które otrzymuje ona majątek spółki przejmowanej.

Wydaje się, że celem wprowadzenia pojęcia wartości emisyjnej do ustawy o CIT było zapobieżenie nieopodatkowanym przesunięciem majątkowym pomiędzy wspólnikami łączących się spółek, a więc zapewnienie, aby parytet wymiany udziałów dla celów połączenia był ustalany w oparciu o wartości rynkowe majątków łączących się spółek. Mając jednak na względzie wyżej wskazane wątpliwości interpretacyjne, nie jest jasne czy można zastosować wyłączenie z przychodów na podstawie art. 12 ust. 4 pkt 3e ustawy o CIT, jeżeli sam parytet wymiany udziałów / akcji został ustalony na podstawie wartości rynkowych, czy też jednocześnie konieczne jest, aby sama wartość podwyższenia kapitału zakładowego w spółce przejmującej została ustalona według wartości rynkowych. Zdaniem autorki takie podejście byłoby nieuprawnione – oznaczałoby bowiem, że połączenia rozliczane metodą łączenia udziałów mogłyby być opodatkowane (w sytuacjach, w których nie można w pełni zastosować wyłączenia z art. 12 ust 4 pkt 3f ustawy o CIT). 

Szczególnej uwadze zasługują tzw. połączenia odwrotne, z którymi mamy do czynienia, jeżeli spółka córka przejmuje swoją spółkę matkę. W takiej sytuacji spółka córka nabywa udziały własne, które może następnie umorzyć bądź też wydać wspólnikowi spółki przejmowanej. W konsekwencji, tego typu połączenie może wystąpić bez podwyższania kapitału spółki przejmującej bądź też z takim podwyższeniem.

W interpretacjach podatkowych prezentowane są sprzeczne stanowiska czy połączenie odwrotne przeprowadzone bez podwyższania kapitału zakładowego spółki córki, a więc bez wydania nowych udziałów, może być neutralne podatkowo. Przykładowo, w interpretacji  z 15 listopada 2019 r. (sygnatura 0111-KDIB2-3.4010.275.2019.2.HK), Dyrektor Krajowej Izby Skarbowej zgodził się z wnioskodawcą, że przez objęcie udziałów (akcji), o którym mowa w definicji wartości emisyjnej, należy rozumieć  nie tylko objęcie nowo wykreowanych udziałów / akcji w związku z emisją udziałów / akcji i podwyższeniem kapitału zakładowego, ale również o objęciu udziałów/akcji można mówić w przypadku wydania prze spółkę przejmującą udziałów (akcji) nabytych w związku z połączeniem. Tym samym również w tej sytuacji może mieć miejsce wyłączenie wskazane w art. 12 ust 4 pkt 3e ustawy o CIT.

Z kolei Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji z dnia 3 lipca 2019 r. (0114-KDIP2-2.4010.163.2019.1.AM) stwierdził, że wyłączenie z przychodów, o który chodzi w przepisie w art. 12 ust 4 pkt 3e ustawy o CIT dotyczy wyłącznie sytuacji, w której dochodzi do emisji nowych udziałów (akcji) oraz przydzielenia ich udziałowcom (akcjonariuszom) spółek łączonych. Nie jest to operacja tożsama z przekazaniem udziałów już istniejących. Taka interpretacja powoduje konieczność opodatkowania połączenia odwrotnego.

Z uwagi na niejasność przepisów, w sytuacji bardziej skomplikowanych połączeń lub w przypadku zmian w wycenie spółek biorących udział w połączeniu neutralność podatkowa może nie być więc zachowana. W takich sytuacjach zasadnym jest stwierdzenie, że prawo polskie jest sprzeczne z unijną dyrektywą dotyczącą łączenia spółek (Dyrektywa Rady 2009/133/WE z 19 października 2009 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów, podziałów przez wydzielenie, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów dotyczących spółek z różnych państw członkowskich oraz przeniesienia statutowej siedziby SE lub SCE z jednego państwa członkowskiego do innego państwa członkowskiego).

Podsumowując, podatnicy teraz bardziej niż kiedyś powinni analizować czy dane połączenie może korzystać z neutralności podatkowej, a w sytuacjach wątpliwych powinni rozważyć wystąpienie z wnioskiem o interpretację podatkową.

Małgorzata Gleń, dyrektor w dziale doradztwa podatkowego w zespole ds. fuzji i przejęć w KPMG w Polsce