Mit Urteil vom 19.11.2025 (I R 41/22) hat der BFH entschieden, dass der Ausschluss oder die Beschränkung des Besteuerungsrechts Deutschlands auch infolge einer Änderung der Rechtslage, zum Beispiel aufgrund des Inkrafttretens eines neuen DBA, eintreten kann. Dadurch könne eine Entstrickung (§ 4 Abs. 1 Satz 3 EStG) verwirklicht werden (sog. passive Entstrickung). Der BFH bestätigt damit die Auffassung der Finanzverwaltung (BMF-Schreiben vom 26.10.2018).
Zum Sonderbetriebsvermögen II einer inländischen KG mit inländischem Kommanditisten gehörte im Streitjahr 2013 die Beteiligung an einer spanischen Kapitalgesellschaft (S.L.). Das Aktivvermögen der S.L. bestand zum 31.12.2012 und 2013 zu mehr als 50 % aus unbeweglichem Vermögen (Immobilien). Mit Wirkung ab dem 01.01.2013 wurde in dem zwischen Deutschland und Spanien abgeschlossenen DBA in Art. 13 Abs. 2 eine sog. „Grundbesitzklausel“ aufgenommen. Danach hat nunmehr Spanien das Besteuerungsrecht aus dem Verkauf von Anteilen an einer Gesellschaft, deren Aktivvermögen zu mindestens 50 % aus unbeweglichem Vermögen besteht. Zuvor hatte Deutschland das uneingeschränkte Besteuerungsrecht. Nach dem neu gefassten DBA muss Deutschland die spanische Steuer hingegen anrechnen.
Die Betriebsprüfung kam zu dem Ergebnis, dass die Einführung der Grundbesitzklausel zu einer passiven Entstrickung nach § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG im VZ 2013 für den inländischen Kommanditisten führt. Folglich müssten die in den Anteilen liegenden stillen Reserven aufgedeckt und noch in Deutschland besteuert werden. Der BFH bestätigt – entgegen der Vorinstanz – die Ansicht der Finanzverwaltung (BMF-Schreiben vom 26.10.2018), wonach der Entstrickungstatbestand des § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG grundsätzlich auch infolge einer Änderung der Rechtslage (z.B. Inkrafttreten eines neuen DBA) i.S. einer passiven Entstrickung einschlägig ist. Der Wortlaut von § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG erfordert laut BFH kein willentliches Handeln des Steuerpflichtigen.
Zum Zeitpunkt der Tatbestandsverwirklichung (Entnahmegewinn) vertritt der BFH hingegen eine andere Ansicht als das BMF-Schreiben vom 26.10.2018. Während das BMF-Schreiben bezogen auf den Streitfall auf den Veranlagungszeitraum 2013 abstellt, fällt der Entnahmegewinn in der letzten juristischen Sekunde vor dem Verlust des (unbeschränkten) Besteuerungsrechts Deutschlands als eine Art Schlussbesteuerung an, mithin noch am 31.12.2012. Die Revision des Finanzamts scheiterte letztlich daran, weil es die Entstrickung dem „falschen“ Veranlagungszeitraum (2013) zugeordnet hatte.
Am 09.04.2026 wurde noch ein weiteres BFH-Urteil vom 19.11.2025 (I R 6/23) zur passiven Entstrickung veröffentlicht. In dem Verfahren kam es letztlich zu keiner passiven Entstrickung, weil Deutschland bereits auf Grundlage des „alten“ DBA-Australien 1972 kein Besteuerungsrecht an den Einkünften aus der australischen Immobilie hatte – weder an den laufenden Einkünften aus unbeweglichem Vermögen (Vermietung) noch an den Einkünften aus der Veräußerung von unbeweglichem Vermögen. Das Inkrafttreten des neuen DBA-Australien 2015 zum 01.01.2017 konnte folglich nicht zu einer passiven Entstrickung geführt haben.
