Der BFH hat entschieden, dass der Gewinn aus der Veräußerung eines Mitunternehmeranteils durch eine Kapitalgesellschaft auf ihrer Ebene nicht der Gewerbesteuer unterliegt. Dies gelte auch, wenn die Personengesellschaft, an welcher Mitunternehmeranteile veräußert werden, noch nicht sachlich gewerbesteuerpflichtig ist (§ 2 GewStG).
Im vorliegenden Sachverhalt gründete eine GmbH innerhalb von fünf Jahren insgesamt acht Projektgesellschaften in der Rechtsform der GmbH & Co. KG. Jede dieser Gesellschaften schloss als Käuferin einen aufschiebend bedingten Kaufvertrag über eine Immobilie ab. Vor dem Wirksamwerden des Kaufvertrags und somit vor dem Eigentumserwerb durch die jeweilige Projektgesellschaft veräußerte die GmbH jeweils ihre 100 Prozent-Kommanditanteile mit Gewinn. Die KGs nahmen ihre werbende Tätigkeit erst nach dem Gesellschafterwechsel auf. Streitig war, ob der Gewinn aus der Veräußerung eines Kommanditanteils im Streitjahr 2012 bei der GmbH (Mitunternehmerin) der GewSt unterliegt.
Veräußert eine Kapitalgesellschaft als Mitunternehmerin ihren Mitunternehmeranteil, gehört der Veräußerungsgewinn nach § 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG zum Gewerbeertrag der Mitunternehmerschaft. Die Anwendbarkeit des § 7 Satz 2 GewStG setzt jedoch die sachliche Gewerbesteuerpflicht der jeweiligen Mitunternehmerschaft voraus (vgl. BFH-Urteil vom 20.02.2025 - IV R 23/22). Demnach wurde der Veräußerungsgewinn im vorliegenden Fall mangels sachlicher Gewerbesteuerpflicht nicht auf Ebene der Mitunternehmerschaft berücksichtigt. Das Finanzamt unterwarf den Veräußerungsgewinn daher auf Ebene der GmbH der Gewerbesteuer. Die standardisierte Veräußerung von acht Mitunternehmerbeteiligungen in fünf Jahren rechtfertige es, den Gewinn bei der GmbH als Gewerbeertrag aus einem eigenen gewerblichen Grundstückshandel zu behandeln. Eine Kürzung der Gewinnanteile aus der Mitunternehmerschaft nach § 9 Nr. 2 Satz 1 GewStG scheide bei einem eigenen gewerblichen Grundstückshandel aus.
Der BFH kommt zu dem Ergebnis, dass der Gewinn der GmbH kein laufender Gewinn aus einem eigenen gewerblichen Grundstückshandel, sondern ein Veräußerungsgewinn sei. Ein laufender Gewinn der GmbH hätte den Handel mit Wirtschaftsgütern vorausgesetzt. Die Projekt-KG verfügte im Zeitpunkt der Anteilsveräußerung jedoch weder über Grundbesitz noch über ein Anwartschaftsrecht, da die aufschiebend bedingten Kauf- und Pachtverträge noch schwebend unwirksam waren.
Der Veräußerungsgewinn unterliege auf Ebene der GmbH (Mitunternehmerin) nicht der Gewerbesteuer. Dabei konnte der Senat offenlassen, ob der Veräußerungsgewinn – wie das FG angenommen hat – infolge einer teleologischen Reduktion des § 7 Satz 1 (und 2) GewStG schon nicht im Gewerbeertrag der Obergesellschaft zu erfassen ist. Selbst wenn der Veräußerungsgewinn in den Gewerbeertrag des Mitunternehmers eingeflossen sein sollte, wäre er nach § 9 Nr. 2 Satz 1 GewStG vollständig zu kürzen. Die Norm des § 9 Nr. 2 Satz 1 GewStG sei – anders als das FA vorträgt – auch dann anwendbar, wenn die Mitunternehmerschaft zwar als Gewerbebetrieb gilt (vgl. hier § 15 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 EStG), bei ihr aber keine Gewerbesteuer anfällt, weil sie ihre werbende Tätigkeit noch nicht aufgenommen hat und es somit gewerbesteuerlich nicht zu einer doppelten Berücksichtigung von Gewinnen oder Verlusten kommen kann. Maßgeblich für die Kürzung sei, dass es sich um Anteile am Gewinn einer Gesellschaft handelt, bei der die Gesellschafter als Mitunternehmer eines Gewerbebetriebs anzusehen sind. Ziel der §§ 8 Nr. 8 und 9 Nr. 2 GewStG ist nach Auffassung des BFH damit nicht nur die Vermeidung einer doppelten Gewerbesteuerbelastung, sondern auch, eine gewerbesteuerliche Berücksichtigung von Gewinnen oder Verlusten auf Ebene des Mitunternehmers zu verhindern, die auf Ebene der Mitunternehmerschaft nicht der Gewerbesteuer unterliegen.
