Бізнес vs. ДПС

Зіставність умов контрольованих та неконтрольованих операцій та коректне формування вибірок компаній для цілей трансфертного ціноутворення (ТЦУ) - дискусійна тема, яка нерідко приводить платників податків та податкові органи до зали суду. Хочемо поділитись з вами висновками одного цікавого кейсу (спойлер: на користь платника податків), які допоможуть коректно формувати вибірки зіставних компаній та мати аргументи для захисту своєї позиції у суді.

Українська компанія-дистриб’ютор шин (далі – Компанія, Платник податку) здійснювала протягом 2016-2017 років контрольовані операції з імпорту товарів, експорту автозапчастин і транспортно-експедиційних послуг на користь пов’язаної особи-нерезидента та підготувала документації з трансфертного ціноутворення відповідно до вимог законодавства України. Для підготовки документацій операції з контрагентом, здійснені протягом звітного періоду, були згруповані. З метою встановлення відповідності умов контрольованих операцій принципу «витягнутої руки» Компанія застосувала метод чистого прибутку, сформувавши вибірки зіставних компаній, що максимально відповідають її функціональному профілю в рамках вищезазначених контрольованих операцій.

У 2019 році Державна податкова служба України (далі – ДПС) розпочала податкову перевірку щодо питань трансфертного ціноутворення на предмет відповідності умов контрольованих операцій принципу «витягнутої руки». Під час такої перевірки ДПС звинуватила Платника податку у неправильності обраних вибірок зіставних компаній у 2016 та 2017 роках, що, на думку податкових органів, зумовило невірний розрахунок Компанією діапазону рентабельності за ці роки та дозволило зробити хибний висновок про відповідність умов операцій принципу «витягнутої руки».

Податкові органи сформували нові вибірки зіставних компаній, опираючись на власну експертизу і досвід, та, відповідно, перерахували діапазони показників чистої рентабельності зіставних осіб у періодах, що перевірялися. Таким чином, ДПС збільшила податкові зобов`язання Компанії з податку на прибуток на понад 3 мільйони гривень.

Платник податку не погодився з вищенаведеним рішенням ДПС та у 2021 році звернувся до суду першої інстанції з позовом про визнання протиправним податкового повідомлення-рішення та його скасування. Суд відмовив Компанії у задоволенні позову, аргументуючи це тим, що матеріалами справи було достатньо підтверджено неправильність проведення вибірки зіставних підприємств, не взявши до уваги детальні пояснення Платника податку у повній мірі. Ключовим моментом стало те, що ДПС у своїй стратегії пошуку потенційно зіставних компаній включала до вибірки підприємства, що здійснювали у тому числі незіставну діяльність з діяльністю Платника податку, наприклад, роздрібний продаж продукції (шин, автозапчастин та дисків) чи послуги шиномонтажу. Компанія ж заперечувала такий підхід, адже її основною діяльністю є саме оптовий продаж шин.

На початку січня 2022 року Платник податку звернувся до апеляційного адміністративного суду з проханням детальніше переглянути матеріали справи та визнати протиправним повідомлення-рішення ДПС. Компанія так само стверджувала, що податкові органи включили до своїх вибірок не всі зіставні компанії, а також додали підприємства, які не можна вважати в повній мірі зіставними для цілей трансфертного ціноутворення.

Факти: Платник податку в рамках контрольованих операцій здійснював імпорт шин та провів порівняльне дослідження, метою якого було знайти компанії, що максимально відповідають його функціональному профілю в рамках вищезазначених контрольованих операцій. Платник податку не включив до вибірки зіставних підприємств компанію, яка займалась продажем дисків, аргументувавши це незіставністю продукції. Податкові органи не погодились.

Позиція суду: виключення Платником податку цієї компанії за критерієм незіставної продукції є безпідставним, оскільки досліджувана сторона також здійснює торгівлю дисками, незважаючи на те, що акцент в порівняльному дослідженні був на шинах. Крім того, суд вважає продаж дисків зіставною діяльністю, оскільки вона не потребує реєстрації підприємством додаткового виду діяльності.

Факти: одним із критеріїв зіставності порівнюваних компаній була сума середньорічного доходу, яка мала перевищувати 5 мільйонів гривень. Платник податку включив до вибірки підприємство, яке відповідало цьому критерію, але дохід якого в звітному періоді був менший за вказану суму. Податкові органи наполягали на тому, що ця компанія не може вважатись зіставною та має бути виключена з вибірки, зважаючи на те, що 5 мільйонів гривень – мінімальний поріг визнання операції контрольованою в звітному році. Крім того, дохід Платника податку в звітному році був більший за дохід компанії з вибірки в 66 разів, що, на думку податкових органів, не дозволяє визнати компанії зіставними.

Позиція суду: Платник податку при формуванні вибірки використав критерій середньорічного доходу з метою виключення з вибірки невеликих фірм, а податкові органи посилаються на положення Податкового кодексу України, яке не стосується формування вибірки. Велика різниця в обсягах доходу компаній також не стала аргументом на користь позиції ДПС. Виходячи з цього, суд дозволив включити компанію у вибірку.

Факти: Платник податку включив до вибірки фірму (далі – Компанія 1), засновником та бенефіціарним власником (50% корпоративних прав) якої була особа, що володіла 50% корпоративних прав іншої компанії (далі – Компанія 2). ДПС вважає включення Компанії 1 до вибірки помилковим з огляду на наявність пов’язаності через фізичну особу з Компанією 2.

Позиція суду: Платник податку має право включати до вибірки компанії, за умови відсутності інформації, що свідчить про те, що зазначені юридичні особи здійснюють операції з пов`язаними особами. Інформацію щодо наявності операцій між Компанією 1 та Компанією 2 податкові органи не надали, що, на думку суду, дає право Платнику податку використати фінансові дані Компанії 1 для розрахунку діапазону рентабельності.

Отже, апеляційний адміністративний суд постановив, що висновок ДПС щодо некоректності вибірок зіставних компаній, сформованих Платником податку, був частково безпідставним. Податкові органи належним чином не дослідили зіставність умов контрольованих та неконтрольованих операцій, що спричинило невірний розрахунок діапазону показників рентабельності зіставних осіб.

Таким чином, апеляційний адміністративний суд скасував рішення суду першої інстанції та задовольнив апеляційну скаргу Компанії. Подальшого розгляду справи не було, оскільки касаційні скарги ДПС не містили підстав для оскарження рішення апеляційного адміністративного суду.

Аналізуючи деталі наведеної вище судової справи, можна зробити певні висновки щодо підходів до формування вибірок зіставних компаній для цілей трансфертного ціноутворення:

• продаж потенційно зіставною компанією товарів, супутніх до товарів в контрольованих операціях платника податку, в певних випадках може вважатись зіставною діяльністю, оскільки не потребує реєстрації підприємством додаткового виду діяльності.

Додатково варто зазначити, що код виду економічної діяльності не створює прав чи обов’язків для підприємств і організацій. Таким чином, він не є достатнім критерієм для визнання профілю компанії зіставним чи незіставним для цілей трансфертного ціноутворення, але наявність відповідного коду з урахуванням додаткових відомостей щодо реалізації підприємством тих чи інших товарів / послуг має враховуватись при формуванні вибірки зіставних компаній.

• наявність у потенційно зіставної компанії ознак пов’язаності з іншим суб’єктом господарювання (пов’язаність через фізичну особу, що володіє корпоративними правами обох підприємств) не завжди є причиною для виключення такої компанії з вибірки. Платник податку може включати до вибірки таке підприємство, якщо відсутня інформація про здійснення ним операцій з пов’язаними особами.

Роман Касюдик, консультант, напрям трансфертного ціноутворення, KPMG в Україні.