Безпека бізнесу

Джерело: LIGA ZAKON

Ні для кого не секрет, що після 24 лютого 2022 року український бізнес працює в надскладних умовах. Не стала виключенням галузь ритейлу, яка зазнала відчутних збитків. Продовження повномасштабної війни стало суттєвим викликом для бізнесу: загострення економічних і соціальних проблем, пошкодження (знищення) майна ритейлерів, об’єктів логістичної та складської інфраструктури, перебої з електроенергією, порушення логістичних шляхів і зміна каналів поставок, переорієнтація ринку тощо.

Так, за даними щорічного опитування ритейлерів України, яке провела Українська Рада Торгових Центрів, сума прямих збитків у сфері роздрібної торгівлі у 2022-2023 роках через воєнні дії на території України становить 2 426 млн доларів США.

Попри війну, бізнес продовжив розвиватися і потроху намагається наблизитися до довоєнних показників. У 2024 році на шляху до розвитку і відновлення нормального режиму функціонування бізнесу ритейлери частіше почали стикатися з новими ризиками, що суттєво впливають як на дохідність бізнесу, так і на його розвиток. Деякі з цих ризиків розглянемо нижче.

Це не новий ризик для бізнесу, однак від початку війни він дещо трансформувався через ряд нових законодавчих змін. Передусім цей ризик стосується власників і орендарів приміщень торговельних центрів (надалі – ТЦ), бенефіціарні власники яких, на думку правоохоронних органів, можуть бути пов’язані з веденням бізнесу в окупованому Криму або на території російської федерації.

Так, 15 березня 2022 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо встановлення кримінальної відповідальності за колабораційну діяльність», який доповнив Кримінальний кодекс України (надалі – КК України)  статтею 111¹  «Колабораційна діяльність». Пізніше, 23 квітня 2022 року, набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо удосконалення відповідальності за колабораційну діяльність та особливостей застосування запобіжних заходів за вчинення злочинів проти основ національної та громадської безпеки», яким КК України було доповнено статтею 111² «Пособництво державі-агресору».

Беззаперечно, ці статті дуже актуальні в реаліях війни, оскільки сприяють притягненню до відповідальності осіб, які здійснюють колабораційну діяльність або допомагають державі-агресору. 

Однак, серед ряду кримінальних проваджень є і такі, які, на нашу думку, виглядають достатньо спірними з юридичної точки зору і можуть розглядатись як тиск на бізнес.  

Так, відомі випадки, коли правоохоронні органи відкривали кримінальні справи на бенефіціарів деяких юридичних осіб, зокрема за частиною 4 статті 111¹ КК України, обґрунтовуючи і надаючи неоднозначні докази на підтвердження зв’язків українського бізнесу з державою-агресором (як правило, ключові аргументи і докази такої діяльність надаються за період з 2014 року по 24 лютого 2022 року). При цьому, складається враження, що деякі правоохоронці свідомо ігнорують загальновизнаний принцип права, відповідно до якого закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі (частина 1 статті 58 Конституції України).

Додатково можуть проводитися обшуки в офісах компаній та житлі їх топ-менеджменту, що, безумовно, є «малоприємною» процедурою та створює додатковий тиск на сам бізнес та психологічний вплив на власників і керівництво компанії. Продовженням обшуків можуть бути допити топменеджменту та власників бізнесу.

Як свідчить практика, після відкриття кримінального провадження деякі правоохоронні органи звертаються до слідчого судді з клопотаннями про арешт нерухомого майна, банківських рахунків юридичних осіб, передачу нерухомого майна в управління Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (надалі – АРМА) та заборону розпоряджатися нерухомим майном. За результатами судового розгляду слідчий суддя постановляє ухвалу про задоволення клопотання правоохоронного органу, на підставі якої арештоване майно передається в управління АРМА.

Варто зазначити, що блокування (перешкоди) господарської діяльності власників (орендарів) ТЦ відбувається поступово і може бути розтягнуто у часі (в залежності від оперативності здійснення АРМА процедур з вибору оператора-управителя ТЦ). Навіть якщо бізнесу вдалося відстояти свої права та інтереси у залі суду, правоохоронні органи можуть спробувати заблокувати діяльність юридичної особи за допомогою рішення Ради національної безпеки та оборони України (в порядку, передбаченому статтями 3, 4, 5¹ Закону України «Про санкції»).

Для мінімізації Ризику 1 пропонуємо «тримати руку на пульсі» бізнесу та проводити періодичний комплексний юридичну діагностику щодо наявності потенційних кримінальних проваджень, арештів і заборон у відкритих державних реєстрах та базах даних. У випадку підтвердження наявності кримінальних проваджень, арештів і заборон, пропонуємо обрати ефективну тактику захисту та заручитися додатковою підтримкою Ради бізнес-омбудсмена України та провідних бізнес-асоціацій.

Цей ризик напряму стосується ритейлерів-орендарів (суборендарів) торговельних приміщень в ТЦ.

В умовах воєнного стану траплялися непоодинокі випадки, коли власники торговельних приміщень намагаються різними шляхами змусити ритейлера-орендаря приміщень змінити стандартну структуру відносин з користування приміщеннями з «власник приміщень – ритейлер – орендар», на наступну структуру відносин «власник – орендар (юридична особа, підконтрольна власнику) – ритейлер-суборендар».

Необхідність таких змін власник приміщення обґрунтовує потребою в оптимізації податкового навантаження на власний бізнес. На думку деяких ритейлерів, зміни в структурі титулів користування приміщеннями несуттєві і це не несе жодних ризиків, однак така позиція може бути дуже ризикованою. 

Ключовий ризик полягає в тому, що, змінюючи відносини з оренди приміщення на суборенду, договір суборенди ритейлера напряму буде пов’язаний з основним договором оренди приміщення, який, по суті, укладено між двома пов’язаними між собою особами. А у випадку з суборендою приміщення захистити порушене право та інтерес ритейлера буде значно важче, на відміну від прямих відносин з власником приміщення за договором оренди приміщення.

Також, нерідко в договорах оренди (суборенди) приміщення власник передбачає «кабальні умови» у вигляді неспіврозмірних штрафних санкцій за порушення строків оплати за договором, надання інформації про господарську діяльність ритейлера та виконання інших несуттєвих обов’язків ритейлера за договором. Крім того, в більшості договорів ритейлеру нав’язується право односторонньої відмови власника (суборендодавця) від договору, тобто безумовне право власника (суборендодавця) на відмову від договору без пояснення орендарю (суборендарю) будь-якої причини або обставини. Прийняття таких умов може в майбутньому виявитися серйозним інструментом тиску на орендаря. Як правило, власник чинить тиск на орендаря (суборендаря) для підвищення орендної плати за користування приміщенням або для виселення існуючого орендаря (суборендаря) з подальшою передачею приміщення на іншому орендарю на кращих фінансових умовах.

Для хеджування Ризику 2 рекомендуємо залучати фахових юристів, які допоможуть вам «не втрапити в халепу». Це дозволить уникнути укладення ризикованого договору оренди (суборенди) та зберегти часові і матеріальні ресурси.

Після початку війни, кібератаки стали звичною частиною життя не тільки інтернет-ритейлу, а й державних установ, операторів мобільного зв’язку, онлайн-маркетплейсів та навіть інтернет-банкінгу. Активізація кібератак на інфраструктуру українського бізнесу з боку російських хакерів спрямована на викрадення інформації про користувачів (зокрема персональних даних), конфіденційної інформації, інформації яка становить комерційну таємницю, блокування господарської діяльності, посилення паніки тощо.

Для мінімізації Ризику 3 та посилення спроможностей по забезпеченню кібербезпеки і збереженню всіх видів інформації та захисту персональних даних користувачів, рекомендуємо проводити періодичну ІТ-діагностику. Вона дозволить виявити «шпарини» у вашому кіберзахисті та вчасно усунути виявлені ризики. Консалтингові компанії також можуть допомогти з  розслідуванням кібератак, викорінення зловмисників та налагодженням системи захисту. У випадку, якщо ви все ж стали жертвою кібератаки і певний об’єм інформації та/або персональних даних користувачів було викрадено, повідомте про подію до кіберполіції та налагодьте співпрацю з її представниками щодо розслідування кримінального провадження.

На жаль, для ритейлерів та їх контрагентів цей ризик став відчутним від початку повномасштабної війни. Ні для кого не секрет, що держава-агресор зруйнувала та пошкодила значну кількість ТЦ, магазинів, складів та об’єктів логістики, що, беззаперечно, негативно впливає на сферу.

Станом на момент підготовки цієї статті, Верховна Рада України ще не прийняла жодного нормативно-правового акта, який би врегульовував питання компенсації бізнесу за зруйновані (пошкоджені) об’єкти нерухомого майна,  відмінні від житлової нерухомості, а саме: нежитлові приміщення, складські приміщення, логістичні комплекси, ТЦ тощо, та суми упущеної вигоди (доходів, які бізнес міг би отримати, якби його майно не було знищено або не постраждало).

Важливим елементом розвитку ритейлерами власної мережі в умовах воєнного стану є можливості для страхування інвестицій від воєнних ризиків. Зараз страхування від воєнних ризиків пропонують іноземні спеціалізовані організації, серед яких американське Багатостороннє агентство гарантій інвестицій (надалі - MIGA), яке є підрозділом Групи Світового банку. Ці організації можуть розглянути страхування українських інвестицій.

Для хеджування Ризику 4 пропонуємо розглянути варіанти страхування інвестицій у розвиток власної бізнес-мережі та спробувати застрахувати майно або інвестиції у розвиток бізнесу від воєнних ризиків, використовуючи доступні інструменти для страхування, серед яких страхування від іноземних спеціалізованих організацій.

Юрій Кацер, директор,  керівник напряму юридичних послуг, KPMG в Україні.

Дмитро Савчук, менеджер, практика нерухомості та інфраструктури, напрям юридичних послуг, KPMG в Україні.