Як вже зазначалося, найчастіше платників включають до переліку ризикових з посиланням на п. 8 Критеріїв – наявність інформації, що свідчить про ризиковість здійснення господарської операції. Водночас, у випадку встановлення такого критерію контролюючий орган зобов’язаний розшифрувати зміст такої інформації, яка стала підставою для висновку про ризиковість платника, що, однак, відбувається не часто. Зазвичай податківці не наводять належних обґрунтувань, які б свідчили про відповідність платника податків такому критерію, просто копіюють у відповідну графу текст п. 8 Критеріїв, або ж навіть не заповнюють це обов’язкове поле.
За позицією судів, такий підхід не можна вважати правомірним, а податковий орган, включаючи платника до ризикових, повинен здійснити належний аналіз господарської діяльності платника, достеменно встановити наявність підстав для віднесення підприємства до ризикових платників податків відповідно до п. 8 Критеріїв, та навести чітку і конкретну інформацію про такі підстави у рішенні про віднесення платника до ризикових.
Така вимога є цілком обґрунтованою, адже тільки розуміючи обставини, у зв’язку з якими платника було віднесено до ризикових, можна визначити вичерпний перелік конкретних та необхідних документів і пояснень, які платник податків повинен надати, щоб спростувати висновок про ризиковий статус.
Так, Верховий Суд у Постанові від 05.01.2021 р. у справі № 640/11321/20 зазначає, що комісія контролюючого органу, приймаючи рішення з посиланням на те, що у контролюючих органах наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/розрахунку коригування, має обґрунтувати суду на підставі якої інформації комісія дійшла такого висновку та надати належні, допустимі докази в підтвердження цієї інформації.
У Постанові від 22.07.2021 р. у справі № 520/480/20 Верховний Суд зауважив, що саме лише посилання ГУ ДПС про те, що аналіз діяльності платника податків свідчить про наявність ризиків маніпулювання показниками податкової звітності та даними Єдиного реєстру податкових накладних, а також мінімізації платежів до бюджету, без належного обґрунтування і документального підтвердження, не може свідчити про відповідність рішення критеріям правомірності.
Для прикладу, застосовуючи таку правову позицію, у справі № 280/7941/20 суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що підставою віднесення позивача до ризикових платників податків стала отримана інформація про ризиковість операцій з його контрагентами, та, водночас, податковим органом не обґрунтовано та не надано суду доказів на підтвердження того, що саме викликало сумніви контролюючого органу щодо господарських операцій з зазначеними контрагентами, як і не зазначено в чому полягало порушення законодавства по таких операціях з боку підприємства позивача, що зумовило його віднесення до категорії ризикових. В результаті суди прийшли до висновку про відсутність мотивації підстав та причин віднесення позивача до ризикових платників податків відповідно до пункту 8 Критеріїв ризиковості платників податку за ознаками - «платником податку та/або його контрагентами згідно з даними ЄРПН здійснено реалізацію товарів/послуг, відмінних від придбаних» та «не надано документів щодо реалізації товарів на адресу покупців з ознаками ризиковості» з посиланнями на відповідні документи.
У справі № 440/2674/21 оскаржуване рішення про включення до переліку ризикових містило наступну інформацію: «участь у схемі формування та розповсюдження сум ймовірно ризикового податку на додану вартість». Визнаючи рішення податкового органу неправомірним суди виходили з того, що під час розгляду справи відповідачем не подано до суду доказів провадження заявником господарської діяльності в умовах та обставинах, які характеризуються ознаками недодержання вимог чинного законодавства України.
Не варто нехтувати такими, на перший погляд, формальними аргументами, оскільки з точки зору судової практики, вони – істотна складова успішного оскарження рішення про включення платника до переліку ризикових. Іноді лише такої аргументації буває достатньо для успішного задоволення позову.
Наступний рівень доказування – аналіз власне конкретної підстави включення до переліку ризикових, якщо звісно податковий орган потрудився її вказати у рішенні про включення платника до ризикових, або хоча б у відзиві на позовну заяву.
Спростовуючи ризиковість платника важливо звертати увагу на наявність фізичної спроможності виконати роботи, надати послуги, поставити товари, достатніх матеріально-технічних ресурсів, здійснення реальних операції з покупцями та постачальниками, підтвердження здійснення звичайної господарської діяльності, відсутність претензій з боку правоохоронних органів щодо фіктивного статусу підприємства, Якщо платник не має власних достатніх ресурсів для здійснення діяльності, можна пояснювати, що такі ресурси (обладнання, приміщення, персонал) платник отримує від власних контрагентів за договорами оренди, підряду тощо.
На обґрунтування своєї позиції варто використовувати всі можливі і релевантні докази: фінансову звітність компанії, інформацію з бухгалтерських рахунків, на яких ведеться облік наявних активів, форми 1-ДФ, 20-ОПП, скрін-шоти з сайту компанії, інформація про рекламу своїх товарів чи послуг, інформацію про участь у публічних закупівлях і т.д.
Наприклад, у справі № 460/6447/20 податкова вказувала, що платник відповідає п.8 Критеріїв ризиковості платника податку у зв`язку з відсутністю у нього складських приміщень та достатньої кількості найманих осіб вбачається ймовірність ведення діяльності, спрямованої на здійснення ризикових операцій. Суд, задовольняючи позов платника, виходив з того, що позивачем надано повний пакет документів, що підтверджує відсутність ведення ним діяльності з ознаками ризиковості.
У справі № 420/7340/21 підставою для включення до переліку ризикових податкова вказала відсутність трудових ресурсів (штат підприємства включав лише директора і бухгалтера). Платник у суді успішно виграв справу, довівши, що у зв`язку з тим, що у підприємства відсутня необхідність в забезпеченні товарообігу складськими приміщеннями або додаткової матеріально-технічної бази, додаткових трудових ресурсів, кількість працівників повністю задовольняє потреби підприємства.
У справі № 160/4272/21 висновок контролюючого органу про відповідність позивача критеріям ризиковості ґрунтувався на тому, що серед контрагентів позивача є суб`єкти господарювання, які здійснюють сумнівні господарські операції. Суд, приймаючи рішення на користь платника, заказав, що відповідачем жодних доказів на підтвердження зазначеної інформації не надано та не надано жодних доказів на підтвердження фактичної відсутності у контрагента позивача об`єктивної неможливості здійснення господарської діяльності з надання послуг, адже у комерційній діяльності виконання послуг не завжди вимагає наявності власних основних засобів, значної кількості персоналу, оскільки наявна можливість укладення договорів оренди, найму тощо.
У справі № 620/2652/21 суд розглядав ситуацію коли платника було визначено в схемах ухилення від оподаткування як «постачальник зустрічного транзиту», оскільки подальша реалізація тютюнових виробів відсутня. Платник в суді надав інформацію з ЄДРПОУ, ліцензійних реєстрів, виданих ліцензій, що стосується контрагентів, і в результаті суд прийшов до висновку, що така інформація, наведена податковою, не є достатнім доказом ризиковості платника.
Окрім того, спростовуючи доводи щодо ризиковості контрагентів (як постачальників, так і покупців товарів, робіт чи послуг) не зайвим буде звертати увагу на принцип індивідуальної відповідальності платника. Зміст даної концепції полягає в тому, що платник не може нести відповідальність за невиконання його контрагентами своїх зобов`язань, адже поняття «добросовісний платник, не передбачає виникнення у платника додаткового обов`язку з контролю за виконанням його контрагентом податкових зобов`язань.
Наприклад, такі висновки підтримав П’ятий апеляційний адміністративний суд у справі № 420/8714/21, вказуючи, що поширення на позивача «ризиковості» через стосунки з іншими «ризиковими» платниками податків суперечить базовим принципам та основам податкового законодавства. Зокрема настання визначеної законом відповідальності повинно відбуватися у разі порушення податкового законодавства безпосередньо платником податків, якого притягнуто до відповідальності.
Третій апеляційний адміністративний суд у Постанові від 04.11.2021 р. у справі № 160/7920/21 не прийняв як доказ лист Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки СБУ від 18.12.2020 року № 18/1/2-10741, оскільки інформація в цьому документі стосувалася не позивача, а контрагента.
Підсумовуючи, безсумнівно найбільш ефективно у процедурі оскарження працює якомога детальніше обґрунтування, що платник не є фіктивним підприємством, що створене лише з метою безпідставного формування податкового кредиту, а навпаки реально здійснює господарську діяльність у відповідній сфері та добросовісно сплачує податки. Водночас, бізнесу у разі включення до переліку ризикових доцільно використовувати усі можливі способи захисту своїх прав та сформовані правові позиції у цій категорії справ, для ефективного та успішного вирішення спору.
