Zapewnienia i oświadczenia uznawane są za jeden z najważniejszych elementów umowy sprzedaży udziałów / akcji (Share purchase agreement). W praktyce stanowią często przedmiot negocjacji pomiędzy stronami, a ich założenia są bardzo istotne dla przedsiębiorców planujących nabycie spółki. Stanowią one bowiem swoistą gwarancję opłacalności transakcji dla kupującego. Do polskiego systemu prawnego zostały przeniesione z systemu common law i mogą dotyczyć zarówno bezpośrednio przedmiotu sprzedaży (stanu prawnego przenoszonych udziałów / akcji), sprzedającego (wykonania przez niego zobowiązań wynikających z umowy), jak i szeroko rozumianego przedsiębiorstwa spółki.
Jako że instytucja zapewnień i oświadczeń nie jest bezpośrednio unormowana w prawie polskim, konieczne jest ich określenie przez strony w umowie, równolegle ze wskazaniem konsekwencji ich niezgodności ze stanem faktycznym. Właściwe uregulowanie zapewnień służy przede wszystkim zagwarantowaniu kupującemu określonej kondycji nabywanego biznesu. Zwykle dzieje się to na dzień zawarcia umowy, a bardzo często również na moment faktycznego przejęcia kontroli nad spółką. Możliwe jest również określenie, jakie opcje naprawy naruszeń przysługują sprzedającemu (tzw. right to cure lub right to remedy), aby nie był zobowiązany do ponoszenia ich negatywnych konsekwencji.
Representations & warranties jako dodatkowe zobowiązanie sprzedającego
Mimo że w praktyce zapewnienia i oświadczenia częściowo są uregulowane w umowie sprzedaży udziałów (akcji), a częściowo stanowią załącznik do niej, z formalnego punktu widzenia tworzą dodatkowe zobowiązanie kontraktowe. Należy podkreślić, że zapewnienia i oświadczenia nie stanowią essentialia negotii umowy sprzedaży udziałów. Są one zabezpieczeniem kupującego co do stanu nabywanej spółki, ale nie należą do przedmiotowo istotnych składników umowy sprzedaży, bez których byłaby ona nieważna.
Odpowiedzialność sprzedającego
Normą jest odrębne ustalenie zasad odpowiedzialności sprzedającego za zapewnienia i oświadczenia
w stosunku do odpowiedzialności za złamanie innych postanowień umownych. W praktyce, może ona być często niezależna od winy (tzw. odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, absolutna, obiektywna etc.). Wbrew typowym regułom kontraktowym, sprzedający może ponosić negatywne konsekwencje nawet jeśli do naruszenia doszło bez jego zaniedbania, a także wtedy, gdy odpowiedzialna była osoba trzecia, za którą zasadniczo on nie odpowiada.
Z drugiej strony, odpowiedzialność za oświadczenia i zapewnienia może być ograniczona, zarówno poprzez ustalenie limitu kwotowego (np. sprzedający ponosi odpowiedzialność jedynie do wysokości określonej części ceny), jak i czasowego (kupujący może wystąpić z roszczeniem jedynie w określonym czasie). Zasadniczo sprzedający jest także zwolniony z odpowiedzialności za oświadczenia i zapewnienia, jeśli kupujący – w toku procesu due diligence – mógł samodzielnie uzyskać informacje nimi objęte. Jakkolwiek podejście jest to zbieżne ze znaną w sprzedaży zasadą caveat emptor, tutaj wykracza poza jej podstawowy zakres.
Decydujące zapisy umowne
Zapewnienia i oświadczenia tworzą więc całkowicie niezależny element umowy sprzedaży. Choć nie stanowią o jej podstawowych warunkach to jednak jest to regulacja niebagatelna. Mało tego, zapewnienia
i oświadczenia są kluczową częścią składową procesu sprzedaży udziałów lub akcji, określając podział ryzyka związanego z spółką pomiędzy stronami transakcji.
