Skjebnesvangert øyeblikk for EUs «åpenhetslov»

Europakommisjonen la 23. februar 2022 frem sitt forslag til aktsomhetsdirektiv: CSDDD (Corporate Sustainability Due Diligence Directive). Aktsomhetsdirektivet har mange fellestrekk med åpenhetsloven og lovfester større selskapers plikt til å gjennomføre aktsomhetsvurderinger (due diligence-prosesser) knyttet til menneskerettigheter og miljø. Direktivet var planlagt til votering i Rådet 9. februar, men er nå utsatt til 28. februar.

Til tross for forventninger om en smidig prosess frem mot en endelig vedtatt lov, ble opptakten til avstemningen i Ministerrådet den 9. februar mer nervepirrende enn forventet, da enkelte medlemsland (bl.a. Tyskland og Finland) den siste uken før voteringen kunngjorde at de avsto fra å stemme.

Store norske virksomheter vil kunne bli omfattet direkte av direktivet, noe som også vil påvirke deres forretningsforbindelser og leverandører indirekte igjennom kontraktskrav og minimumsforventninger. Videre er det er grunn til å forvente at åpenhetsloven også kan bli oppdatert dersom CSDDD blir vedtatt. Dersom direktivet ikke blir vedtatt, eller endret, er utfallet og konsekvensene for norske virksomheter mer uklart. 

Behovet for et aktsomhetsdirektiv ble tydeliggjort i den offentlige høringen gjennomført i forarbeidsfasen, der 70% av deltagende bedrifter oppga at de ønsket aksjon fra EU innen bedrifters arbeid med bærekraft for å oppnå en harmonisert rettslig ramme for due diligence-prosesser knyttet til menneskerettigheter og miljø.

Prosessen frem mot den endelige teksten har inkludert nøye forarbeider, med blant annet to studier og en offentlig høring, og en forhandlingsfase som varte i to år frem mot det endelige tekstforslaget det ble politisk enighet om i desember 2023. Resultatet har blitt beskrevet som en «kompromissløsning med høy grad av demokratisk legitimitet». 

Med avstemningen i Rådet rundt hjørnet var det uttrykt bred offentlig støtte for CSDDD, inkludert fra fagfolk, interesseorganisasjoner og virksomheter. Nordiske virksomheter og næringslivsnettverk, inkludert Novo Nordisk, Vattenfall, Ørsted og Lindex, oppfordret sine politiske ledere om å støtte direktivforslaget.

Også representanter fra finansbransjen uttalte seg positivt, og Eurosif  understrekte i en pressemelding at «CSDDD vil spille en avgjørende rolle for å oppnå EUs Green Deal».  Business & Human Rights Resource Centre publiserte underskriftskampanjer i støtte for CSDDD signert av over 300 fageksperter innenfor ansvarlig næringsliv og menneskerettigheter. Spesielt denne gruppen ga tidligere i år uttrykk for at direktivet burde strekke seg lenger for å nå målene om å redusere risiko for negativ påvirkning på mennesker og natur.

Selv om optimismen rådet i forkant av den planlagte avstemningen, var det likevel utfordringer på horisonten. Enkelte land uttrykte tidligere i år bekymringer rundt det endelige direktivforslaget, inkludert Finland, Sverige, Østerrike og Tyskland.

Med en uke igjen til avstemningen i Rådet ble det tydelig at det var en reel risiko for at fire års arbeid på kort tid kunne bli skrinlagt på grunn av bekymringer som ble ytret i siste time og kunngjøringen fra enkelte medlemsland om deres intensjon om å avstå ved avstemming av direktivforslaget.

7. februar kunngjorde den finske regjeringen at de vil avstå fra avstemningen. I den finske regjeringens posisjonsdokument, som ble distribuert blant EU-ledere, uttrykte regjeringen at visse aspekter av direktivforslaget er uforenlige med eksisterende finsk lov.

Dette gjaldt spesielt sivilrettslig ansvar for selskaper og muligheten for å fremme gruppesøksmål for å kreve erstatning. Enkelte, som Heidi Hautala, finsk representant i EU og visepresident i Europaparlamentet, har påpekt at de relevante artiklene allerede er i tråd med bredt aksepterte internasjonale prinsipper.

1. februar 2024 fremsatte Tysklands finansminister, Christian Lindner (FDP), og justisminister Marco Buschmann (FDP), forslag om å avstå fra å støtte det europeiske direktivforslaget. Dette skjedde i en kontekst preget av spenninger i den tyske regjeringskoalisjonen og delte meninger i den offentlige debatten. Det liberale partiet FDP (Freie Demokratische Partei) stilte seg negative til direktivforslaget. Representanter fra det tyske næringslivet uttrykte også kritikk av forslaget i brev til forbundskansler Scholz, og oppfordret til å legge veto mot loven. 

Kritikken fra næringslivet fokuserte på at loven går langt utover den nye tyske aktsomhetsloven (Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz, 2023), og pålegger virksomheter betydelig økonomisk og administrativ byrde. Det forelå også bekymringer for at loven kunne skape konkurranseulemper for tyske selskaper. Institut der deutschen Wirtschaft (IW), en liberal tankesmie, publiserte 8. februar en studie med formål å undersøke de negative virkningene av den tyske aktsomhetsloven ett år etter innføringen.

De konkluderte med at direktivet ikke bare vil forringe konkurranseevnen til europeiske selskaper, men også true den økonomiske utviklingen til utviklings- og fremvoksende økonomier, da deres attraktivitet som leverandører for det europeiske markedet vil avta betydelig. Imidlertid, i en undersøkelse gjennomført av den tyske avisen Der Spiegel, fremkom det at 51% av de intervjuede selskapene forventet "ganske positive" økonomiske effekter av CSDDD og 20% forventet "svært positive" effekter.  Også tyske virksomheter gikk ut med offentlig støtte av loven.

Den 7. februar kunngjorde den tyske regjeringen at de ville avstå fra å stemme over direktivforslaget. Utenriksminister Annalena Baerbock (Die Grünen) uttalte senere at: «Det faktum at Tyskland nå kan avstå i siste øyeblikk, til tross for at vi allerede har støttet direktivet, vil skade vår pålitelighet som partner og vår innflytelse i Europa.»

Fredag 9. februar ble det klart at avstemningen i Rådets Coreper blir utsatt. Saken var på agendaen for møtet 14. februar, men er nå utsatt igjen. Avstemningen innebærer godkjenning eller avvisning av det endelige direktivforslaget, og det kreves et kvalifisert flertall for at direktivforslaget skal gå videre til endelig avstemning i Europarlamentet.

Dersom direktivforslaget ikke blir stemt frem i Rådet nå, vil det bli sendt tilbake for ytterligere forhandlinger. Det anses likevel som lite sannsynlig at direktivet vil bli forhandlet på nytt i løpet av gjeldende lovgivningsperiode, da avstemningen i Europaparlamentet er planlagt i april som blir den siste plenumssamlingen før europaparlamentsvalget i juni 2024. Dette er til bekymring blant tilhengere av direktivforslaget, som frykter at den politiske støtten for CSDDD kan svekkes etter det kommende valget. Til tross for disse bekymringene er har enkelte uttrykt tro på at CSDDD vil se dagens lys, enten det skjer før eller etter de europeiske valgene og mener det er vanskelig å forestille seg en situasjon der CSDDD ikke blir ferdigstilt.

Det gjenstår å se hvordan det regulatoriske landskapet vil utspille seg med eller uten CSDDD. Selv om den finansielle og administrative byrden knyttet til et nytt direktiv er et kritisk punkt, er det ikke utenkelig at det potensielle gapet som kan bestå uten CSDDD også vil kunne skape en situasjon som er vanskelig å navigere for multinasjonale selskaper, spesielt gitt det økende antallet  nasjonale lover vedtatt av de enkelte medlemslandene og plassen direktivet er ment å ta i det europeiske regulatoriske puslespillet.

• Ansatte: 500
• Global nettoomsetning: € 150 millioner

SMEs (små og mellomstore bedrifter) vil ikke være omfattet av CSDDD.

Finanssektoren er i utgangspunktet ekskludert (med unntak for klimatransisjonsplaner). Imidlertid tillater en gjennomgangsklausul potensiell senere inkludering.

• Ansatte: 250
• Global nettoomsetning: € 40 millioner, hvorav minst € 20 millioner genereres innenfor høyrisikosektorer. 

Høyrisikosektorer: Tekstil, klær og fottøy, jordbruk (inkludert skogbruk og fiske), matvarer og drikkevarer, bygg- og anlegg,  og mineralressurser. 

• Nettoomsetning innenfor EU: € 150 millioner. 

Kommisjonen må publisere en liste over ikke-europeiske virksomheter omfattet av direktivet. 

Det endelige leverandørkjedebegrepet i direktivforslaget, «chain of activities», har en mer begrenset betydning enn tidligere tekstforslag og inkluderer hovedsakelig oppstrøms aktivitet. «Aktivitetskjede» defineres som aktivitetene til selskapets forretningspartnere oppstrøms knyttet til produksjon av varer eller levering av tjenester, og den nedstrøms verdikjeden inkluderer i hovedsak bare transport, lagring og avhending hvis disse områdene blir overtatt av et annet selskap. 

Direktivet vil gjelde for selskapets egne operasjoner, dets datterselskaper og deres verdikjeder. For å overholde plikten til aktsomhetsvurdering basert på risiko, må en virksomhet:

• Identifisere, vurdere, og prioritere reelle eller potensielle negative virkninger på menneskerettigheter og miljø.
• Fatte egnede tiltak for å hindre eller redusere potensielle uønskede påvirkninger.
• Iverksette tiltak for å stanse, minimere og gjenopprette faktiske uønskede påvirkninger.
• Opprette og opprettholde en klagemekanisme og -prosedyre.
• Overvåke hvor effektiv aktsomhetsvurderingene og tiltakene er.
• Kommunisere offentlig om gjennomførte aktsomhetsvurderinger.

Det er også krav om å tilpasse forretningsmodell og fremtidig strategi med Paris-avtalens 1,5°C-mål.

CSDDD dekker ulike miljø- og menneskerettighetsforbud, som for eksempel forurensning, avskoging, overdreven vannforbruk og skade på biodiversitet. En liste over hva som anses som påvirkninger på menneskerettigheter og miljø vil bli gitt som vedlegg til CSDDD. Dette inkluderer lover som omhandler barnearbeid, tvangsarbeid, moderne slaveri, arbeidsutnyttelse og spesifikke FN-konvensjoner som beskytter sivile og politiske rettigheter, økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, samt barns rettigheter.

I tråd med OECDs retningslinjer, og i likhet med åpenhetsloven, inkluderer direktivforslaget en risikobasert tilnærming. Dette innebærer at virksomheter må identifisere risikoer på grunnlag av risikofaktorer, og prioritere med hensyn til alvorlighetsgrad og sannsynlighet.

Bøter på opptil 5% av selskapets omsetning vil ilegges for brudd, med mulighet for utvidelse, samt  sivilrettslig ansvar.

CSDDD inngår i EUs «Green Deal», og sammen med eksisterende reguleringer og andre reguleringsinitiativer som Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD) og EU-taksonomien, representerer CSDDD et ytterligere skritt mot et bærekraftig næringsliv.

Mens CSDDD gir retningslinjer for obligatoriske aktsomhetsvurderinger med hensyn til menneskerettigheter og miljøpåvirkninger, fungerer CSRD som det viktigste rapporteringsverktøyet. Begge forslagene henviser til FNs retningslinjer for næringsliv og menneskerettigheter (UNGPs) og OECDs retningslinjer for flernasjonale selskaper (OECD-retningslinjer) som grunnleggende internasjonale rammeverk for aktsomhetsplikt.

Der CSRD krever offentliggjøring av selskapets due diligence-prosesser med hensyn til bærekraftsspørsmål, krever det ikke i seg selv gjennomføringen av aktsomhetsvurderinger. CSDDD ble derfor forespeilet til å fungere i samspill med CSRD, ved å tydeliggjøre rammeverket for gjennomføringen av aktsomhetsvurderinger. 

Foreløpige vurderinger antyder at direktivet er relevant for EØS-området, og vil da også bli implementert i norsk rett. Direktivet har mange likhetstrekk med den norske åpenhetsloven.  Åpenhetsloven og det foreslåtte aktsomhetsdirektivet bygger på de samme internasjonale prinsippene og retningslinjene, inkludert OECDs retningslinjer for ansvarlig næringsliv, samt FNs- og ILO-konvensjoner.

Begge pålegger store foretak å gjennomføre aktsomhetsvurderinger, men reglene om aktsomhetsvurderinger er utformet noe annerledes. Aktsomhetsvurderinger etter åpenhetsloven skal utføres i tråd med OECDs retningslinjer og består av de seks trinnene fra OECDs «aktsomhetshjul». Imidlertid inneholder direktivforslagets mer detaljerte forventninger om hvordan hvert trinn skal utføres.

Til forskjell fra åpenhetsloven, har direktivet en høyere terskel for hvilke foretak som omfattes av regelverket (se faktaboks over) og vil derfor treffe færre virksomheter. Aktsomhetsdirektivet har også et utvidet virkefelt som inkluderer miljøaspektet i tillegg til menneskerettigheter, og pålegger foretakene å utarbeide en klimaplan i tråd med målene i Paris-avtalen.