Évolution mondiale des ententes de non-divulgation

Le soutien en faveur de l’équité à l’occasion de la Journée internationale des femmes passe notamment par un travail continu pour lutter efficacement contre la discrimination et le harcèlement en milieu de travail.

Ces cinq dernières années, de plus en plus de voix se sont élevées au Canada, aux États-Unis et dans d’autres pays, en faveur de l’élaboration de textes législatifs qui protègent les victimes de discrimination et de harcèlement, particulièrement dans le but de baliser le recours aux ententes de non-divulgation. Récemment, le 9 février 2023, l’Association du Barreau canadien a adopté une résolution décourageant le recours aux ententes de non-divulgation pour bâillonner les dénonciateurs et les victimes de mauvais traitements, de discrimination et de harcèlement.

Le présent article traite du recours aux ententes de non-divulgation dans le cade des ententes de règlement au Canada, de la législation récente au Canada et à l’étranger qui balise le recours aux ententes de non-divulgation dans les affaires de discrimination et de harcèlement, ainsi que des répercussions possibles de ces changements sur le système juridique canadien.

Les lois qui permettent aux parties de conclure des ententes de règlement privé favorisent le traitement des allégations d’inconduite en milieu de travail sans les coûts, les ressources et l’énergie émotionnelle considérables d’un processus de confrontation judiciaire que représente un procès, une audience ou un arbitrage.

Il est très courant pour les avocats canadiens d’ajouter l’une ou l’autre forme d’entente de non-divulgation dans les modalités d’une entente de règlement, qu’une telle entente soit expressément demandée ou non. Étant donné la fréquence de cette pratique, les avocats ne prennent pas toujours le temps d’examiner l’objectif de l’inclusion des ententes de non-divulgation dans les conditions standard des ententes de règlement, la finalité visée, ainsi que leur incidence sur les victimes et le grand public.

Même en l’absence d’entente de non-divulgation, les lois canadiennes encadrent la divulgation de certains faits relativement à une plainte pour discrimination et harcèlement :

• Le privilège sans préjudice s’applique à toutes les négociations en vue d’un règlement et sert à préserver le caractère confidentiel des communications et des informations transmises aux fins du règlement du différend. Sont concernées les informations communiquées dans le cadre de la médiation, des négociations entre les avocats, ou des négociations directes entre les parties. Le privilège est automatique, aucun accord exprès ne doit être donné. Le privilège peut toutefois être levé si l’une des parties doit prouver l’existence ou la portée du règlement. Il peut également ne pas s’appliquer dans certaines circonstances, si les deux parties en conviennent.
• Les lois sur la protection des renseignements personnels interdisent aux organisations de transmettre des renseignements personnels sur une personne, notamment s’il s’agit d’une victime, de témoins ou de l’auteur du harcèlement. Des exceptions existent, notamment en ce qui concerne le respect des lois applicables, les divulgations dans les procédures judiciaires ou l’utilisation de l’information à des fins journalistiques.
• En vertu de la common law, les employés ont un devoir de bonne foi, de loyauté et de fidélité envers leurs employeurs. Les employés doivent donc préserver la confidentialité des secrets commerciaux et d’autres renseignements confidentiels. Les dénonciateurs devraient adopter une approche « ascendante » au sein de l’organisation, en épuisant les mécanismes internes de dénonciation avant de se prévaloir des mécanismes publics.¹ Cette obligation au titre de la common law figure souvent dans les contrats ou les politiques de travail.

Les ententes de non-divulgation peuvent servir à combler les lacunes dans la législation existante en imposant, par exemple, des restrictions à une personne, dans les conditions de l’entente de règlement, afin de l’empêcher de raconter ce qu’elle a vécu ou de divulguer d’autres renseignements recueillis en dehors des discussions menant à l’entente, une fois qu’elle n’est plus à l’emploi de l’organisation.

L’objectif premier d’une entente de non-divulgation consiste souvent à protéger la réputation des parties. Tant l’employeur que les employés visés par des allégations de harcèlement et de discrimination ont un intérêt légitime à limiter la divulgation et les débats publics qui pourraient nuire à leur capacité de travailler et d’exploiter leur entreprise. Avec une entente de règlement, les parties conviennent de renoncer à l’analyse factuelle et juridique approfondie imposée par la primauté du droit. L’entente de non-divulgation permet d’empêcher que le procès se joue dans les médias, et que le grand public décide de la crédibilité, de la culpabilité ou de l’innocence des parties sans protection juridique en ce qui a trait à la pertinence, à la crédibilité, au privilège et à d’autres règles de preuve.

Au Canada, les ententes de non-divulgation sont normalement utilisées dans deux types d’ententes de règlement. Le premier type concerne les ententes avec la victime, en vue de régler une action en justice pour congédiement déguisé ou des plaintes en vertu de la législation sur les droits de la personne ou la santé et la sécurité. L’entente de non-divulgation empêche la victime de parler à des tiers, y compris aux médias, à d’autres organisations ou à d’autres tiers, des circonstances sous-jacentes de la plainte. Des exceptions sont prévues concernant la divulgation d’informations exigées par la loi et, souvent, pour la divulgation d’informations aux membres de la famille immédiate, aux conseillers financiers et aux conseillers médicaux de la personne, à condition qu’ils acceptent également de préserver le caractère confidentiel des informations.
 
Le deuxième type d’entente survient lorsque l’employeur conclut un règlement avec l’auteur présumé de harcèlement, lorsque ce dernier nie l’acte fautif et demande sa réintégration ou des dommages-intérêts pour congédiement injustifié. La victime n’est pas partie à cette entente, mais il est fréquent que l’avocat de l’auteur présumé du harcèlement exige de l’employeur l’assurance que la victime ne divulguera pas d’informations sur la plainte, en particulier si la victime continue de travailler pour l’employeur. L’entente de non-divulgation s’applique à l’employeur et à ses représentants. Encore une fois, la communication d’informations exigée par la loi est exemptée d’entente de non-divulgation.

L’entente de non-divulgation empêche les employés de parler des faits entourant la discrimination et le harcèlement, y compris avec les personnes qui ont subi de mauvais traitements, aux médias et aux employeurs éventuels de l’auteur du harcèlement.

Le préjudice potentiel que peuvent causer les ententes de non-divulgation est lié à la fois aux conséquences individuelles pour la victime et à l’intérêt du public à avoir connaissance de la discrimination, du harcèlement et des mauvais traitements. À titre d’exemples :

• La victime ne sait pas si d’autres personnes ont subi un comportement similaire ou semblable, et seraient susceptibles de favoriser sa guérison et de nouer des liens avec elle.
• Le grand public n’a pas conscience de l’ampleur du préjudice et n’est donc pas en mesure de déterminer s’il existe des problèmes plus vastes, plus systémiques, qui pourraient être résolus pour prévenir les mauvais traitements, le harcèlement et la discrimination.
• Il est possible pour l’auteur du harcèlement d’obtenir un nouvel emploi, sans que les informations relatives à une agression ou à toute autre faute grave ne soient divulguées au nouvel employeur. Cette hypothèse est particulièrement préoccupante lorsque l’emploi implique des personnes vulnérables qui risquent davantage d’être victimes de mauvais traitements, par exemple dans le domaine des soins de santé ou de l’éducation.

En réaction à ces préjudices potentiels, des voix se sont récemment élevées pour que des mesures visant à restreindre le recours aux ententes de non-divulgation soient mises en place. Nous abordons tout d’abord les réformes législatives au Canada, puis à l’échelle internationale.

En mai 2022, l’Île-du-Prince-Édouard est devenue la première province canadienne à réglementer l’utilisation des ententes de non-divulgation avec l’entrée en vigueur de la loi sur les ententes de non-divulgation (Non-Disclosure Agreements Act).

Cette loi interdit le recours aux ententes de non-divulgation lorsqu’une personne a subi ou allégué avoir subi du harcèlement ou de la discrimination et lorsque l’entente de non-divulgation dissimule effectivement les détails de l’allégation. La législation prévoit ce qui suit :

4(1) Sauf en conformité avec le paragraphe 2), il est interdit à la personne responsable ou à la personne qui a commis ou qui est présumée avoir commis un acte de harcèlement ou de discrimination de conclure une entente de non-divulgation avec une personne pertinente dans les situations suivantes :
(a) La personne pertinente a été victime ou a fait des allégations de harcèlement ou de discrimination;
(b) L’entente de non-divulgation a pour objet ou pour effet de dissimuler les détails relatifs à une plainte pour harcèlement ou discrimination.²

Cette loi met l’accent sur les droits et le consentement de la victime de la discrimination et du harcèlement. Elle n’a pas pour but d’empêcher les parties de recourir à une entente de non-divulgation pour protéger la vie privée du plaignant. En outre, une telle entente est permise si la victime réelle ou présumée en a exprimé le souhait et la préférence.

Un texte de loi similaire a été adopté en Ontario en décembre 2022 en ce qui a trait au recours aux ententes de non-divulgation par les établissements d’enseignement postsecondaire de la province dans le cadre d’incidents d’inconduite sexuelle impliquant des membres du personnel et des étudiants. La Loi de 2022 sur le renforcement des établissements postsecondaires et les étudiants modifie la Loi sur le ministère de la Formation et des Collèges et Universités, et la Loi de 2005 sur les collèges privés d’enseignement professionnel.

La loi ontarienne vise à protéger les étudiants et les employés des établissements d’enseignement postsecondaire. À l’instar de la loi de l’Île-du-Prince-Édouard, la loi ontarienne prévoit qu’une entente de non-divulgation qui interdit de façon générale la divulgation d’une allégation ou d’une plainte d’inconduite sexuelle à l’égard d’un employé est inapplicable, sauf si l’étudiant en fait la demande (dans des circonstances particulières).

La législation ontarienne traite également le préjudice causé lorsqu’un agresseur quitte un établissement d’enseignement pour un autre, et que son inconduite demeure secrète en raison d’une entente de non-divulgation. La loi interdit à un établissement de réembaucher un employé qui a commis un acte d’inconduite sexuelle et qui a été licencié ou a démissionné en conséquence. Les institutions régies par cette loi sont également tenues de mettre en œuvre une politique en matière d’inconduite sexuelle qui énonce des règles sur le comportement sexuel qui impliquent les employés et les étudiants, ainsi que des exemples de mesures disciplinaires pour les contrevenants. Cette politique doit être en place d’ici le 1^er juillet 2023.

Ces provinces sont les premières à mettre en œuvre une telle législation, mais d’autres provinces canadiennes sont en train de réaliser un examen semblable. En novembre 2022, le Parti libéral du Manitoba a présenté un projet de loi d’initiative parlementaire visant à restreindre le recours aux ententes de non-divulgation pour prévenir les situations où les victimes de harcèlement et de discrimination n’auraient pas la possibilité de raconter ce qu’elles ont vécu.³ En plus du Manitoba, le premier ministre de la Nouvelle-Écosse a déclaré qu’il était « urgent de procéder à un examen de la législation » afin de déterminer quelle position la province adopterait à l’égard des ententes de non-divulgation et de leur gouvernance.⁴

Le Congrès des États-Unis a adopté la loi Speak Out Act, qui est entrée en vigueur en décembre 2022. Cette loi interdit les ententes de non-divulgation et les clauses de non-dénigrement préalables aux litiges en lien avec des allégations de harcèlement sexuel ou d’agression sexuelle. Elle vise à empêcher les employeurs de faire en sorte que les employés concluent des ententes de non-divulgation ou des clauses de non-dénigrement avant qu’un litige ne survienne. Cela peut parfois arriver pendant le processus d’embauche, dans les ententes de licenciement et/ou de règlement. La loi Speak Out Act annulera tout accord ou clause de ce genre s’ils sont conclus préalablement à un différend.⁵

Plusieurs États américains ont également imposé des restrictions à l’égard des ententes de non-divulgation visant la discrimination et le harcèlement en milieu de travail. Ces États sont la Californie, le Maine, Washington, l’Oregon et New York. L’adoption de la loi Speak Out Act devrait encourager d’autres États à suivre cet exemple et à adopter leurs propres lois relatives aux ententes de non-divulgation dans le contexte de la discrimination et du harcèlement.

En 2018, la Solicitors Regulation Authority (« SRA ») du Royaume-Uni a publié une mise en garde concernant le recours aux ententes de non-divulgation, y compris toute entente, tout contrat, toute clause, etc., dans le cadre desquelles la confidentialité de certains renseignements est convenue.⁶ En outre, cette mise en garde a été émise à l’égard des ententes de non-divulgation, quel que soit le contexte dans lequel elles surviennent, que ce soit en matière d’emploi ou dans d’autres circonstances.

La SRA admet que les ententes de non-divulgation peuvent être utilisées de façon appropriée pour protéger les intérêts commerciaux et la confidentialité au profit de toutes les parties concernées, mais elle s’inquiète de leur utilisation dans le but de profiter indûment de l’autre partie. La SRA a précisé que sa mise en garde n’interdisait pas le recours aux ententes de non-divulgation, mais elle souhaite s’assurer que ces ententes ne soient pas utilisées pour empêcher le signalement ou la divulgation licite.

En 2022, l’Irlande a commandé un rapport sur les utilisations potentiellement contraires à l’éthique des ententes de non-divulgation afin de déterminer les textes réglementaires qui pourraient être requis à l’avenir. Le rapport détaillait les circonstances dans lesquelles des ententes de non-divulgation ont été utilisées, en mettant l’accent principalement sur les cas de harcèlement sexuel et de discrimination. Le rapport a permis de dégager des thèmes semblables à ceux identifiés dans d’autres juridictions, comme les déséquilibres de pouvoir entre les parties, les répercussions négatives sur les plaignants et les conséquences pour la carrière des signataires.⁷  Le rapport a conclu que les tendances en matière de harcèlement sexuel et de discrimination étaient difficiles à détecter en raison d’un manque de transparence à l’égard des ententes de règlement et des ententes de non-divulgation.⁸

En mars 2021, le gouvernement de l’État du Victoria a mis sur pied un groupe de travail ministériel sur le harcèlement sexuel en milieu de travail afin de faire des recherches et d’élaborer des réformes visant à aborder et à prévenir le harcèlement sexuel en milieu de travail.⁹  Le groupe de travail a formulé 26 recommandations, dont 21 ont été acceptées par le gouvernement du Victoria.

Le gouvernement a convenu d’examiner différentes options afin de restreindre le recours aux ententes de non-divulgation dans les cas de harcèlement sexuel en milieu de travail. Le gouvernement du Victoria a reconnu que les ententes de non-divulgation étaient « utilisées à mauvais escient pour réduire au silence les victimes-survivants, protéger la réputation de l’employeur, éviter la pleine responsabilité et cacher des infractions en série ».¹⁰

Conscient de ce fait, le gouvernement examinera les mesures prises dans d’autres pays, comme l’Irlande, les États-Unis et le Royaume-Uni, et tiendra des consultations à ce sujet.¹¹

Bien que le gouvernement du Victoria ne se soit pas engagé à apporter des modifications législatives, son engagement à poursuivre les travaux dans ce domaine et sa reconnaissance de la mauvaise utilisation des ententes de non-divulgation laissent entendre que des modifications législatives pourraient être apportées dans un avenir rapproché.¹²

Comme l’indiquent les exemples ci-dessus, les décideurs reconnaissent le préjudice potentiel causé par les ententes de non-divulgation, qui empêchent la divulgation d’informations sur le harcèlement et la discrimination en milieu de travail. La tendance politique privilégie la transparence dans les allégations de discrimination et de harcèlement, plutôt que la protection de la réputation de l’employeur ou de la personne accusée de harcèlement.

Des réformes législatives et des décisions judiciaires sont susceptibles de faire évoluer continuellement ce domaine du droit du travail au cours des prochaines années. Les conséquences pour les parties et le système juridique demeurent toujours inconnues. Il est possible que moins de plaintes soient résolues en dehors des procédures judiciaires, parce que, par exemple, les préoccupations liées au fait que le procès se joue dans les médias suffisent à refuser une entente, mais cela reste à voir.

Un examen continu sera probablement nécessaire pour déterminer si ces lois permettent effectivement de réduire les préjudices aux victimes et d’accroître la transparence pour le grand public. À titre d’exemple : les lois permettent à la victime de donner son consentement à une entente de non-divulgation. La loi pourrait être rendue pratiquement inefficace dans un cas où l’agresseur insiste pour que l’entente de non-divulgation règle le litige, et que la victime accepte ladite entente pour échapper à d’autres procédures judiciaires. Il reste à voir si l’insistance de l’auteur présumé du harcèlement à intenter des poursuites pourrait être considérée comme une influence indue en vertu de la législation.¹³

Toutefois, une chose est maintenant très claire : ces modifications législatives ont une incidence importante sur le rôle du conseiller juridique dans les plaintes pour harcèlement et discrimination. La pratique consistant à ajouter automatiquement des ententes de non-divulgation dans toutes les ententes de règlement ne cadre plus avec l’obligation qu’ont les avocats de conseiller adéquatement leurs clients. Lors de la rédaction des ententes de règlement, il incombe au conseiller juridique d’examiner la force exécutoire d’une entente de non-divulgation à la lumière des modifications législatives récentes, de soupeser l’intérêt légitime d’inclure une telle entente par rapport au préjudice potentiel pour la victime et pour le grand public, et de conseiller ses clients en conséquence.