Nye retningslinjer fra DOJ

Justisdepartementet i USA (DOJ) har nylig kunngjort betydelige endringer i retningslinjene i Criminal Division Corporate Enforcement Policy (CEP). Endringene gjelder den strafferettslige betydningen av selvrapportering ved mulige straffbare forhold begått på vegne av foretak. Disse retningslinjene er særlig relevante ved korrupsjon i strid med den amerikanske antikorrupsjonslovgivningen FCPA (Foreign Corrupt Practices Act), men i anledning endringene utvides retningslinjene for selvrapportering til også å gjelde andre former for foretakskriminalitet som hører under DOJs Criminal Division. Den nye tilnærmingen gir et økt incitament til å selvrapportere, og dersom gitte vilkår er oppfylt vil foretak i beste fall kunne unngå straffansvaret helt.

Amerikanske myndigheters regulering av foretaksansvaret er flerfoldig og fragmentert, og i motsetning til det som er normalen i den norske rettstradisjonen så gis det svært utfyllende retningslinjer fra blant annet Justisdepartementet om de krav og forventninger som vil bli lagt til grunn under strafforfølgningen. Herunder kan nevnes US Sentencing Guidelines og retningslinjene kalt Criminal Division Corporate Enforcement and Voluntary Self-Disclosure Policy” hvilket er de retningslinjer som nå er endret til fordel for en ønsket økning av selvrapportering.

Retningslinjene suppleres også av uttalelser fra departementsledelsen som for eksempel det såkalte Yates-memoet fra Deputy Attorney General Sally Quillian Yates i 2015 der viktigheten av at foretakene også bidro til å belyse ansvaret til de individer som hadde begått overtredelsene ble fremhevet. Videre fremla Deputy Attorney General Lisa 0. Monaco det såkalte "Monaco-Memoet" i september 2022 som klargjorde en del vurderingsmomenter knyttet til individuelt straffeansvar ved foretaksovertredelser, selvrapportering, selskapets korrupsjonshistorikk og bedriftskultur. 

Før de nye endringene tilsa retningslinjene at det ved frivillig selvrapportering av lovbrudd der foretaket fullt ut samarbeidet med myndighetene, og rettidig og hensiktsmessig hadde utbedret forholdet, så ville det bli lagt til grunn en antakelse om at foretaket ville få strafferabatt dersom det ikke forelå "skjerpende omstendigheter". Sentralt for myndighetenes vurdering var alvorlighetsgraden av lovbruddet, ledelsens involvering, fortjenesten selskapet har oppnådd som følge av lovbruddet, selskapenes compliance tiltak og foretakets tidligere kriminelle adferd. Dette i tillegg til fullstendigheten og betydningen av selvrapporteringen, og i hvilken grad dette har bidratt til sakens opplysning og forenkling av myndighetenes etterforskning.

De reviderte retningslinjene konkretiserer hvilke fordeler foretakene kan oppnå dersom de velger å selvrapportere lovbrudd. Fordelene som kan oppnås beror fortsatt på en skjønnsmessig vurdering av om selskapet har samarbeidet fullt ut med påtalemyndigheten som beskrevet ovenfor, men på gitte vilkår så fremheves at straffansvar kan unngås helt eller reduseres også i tilfeller der det foreligger skjerpende omstendigheter. Videre utvides også anvendelsesområdet for retningslinjene til å gjelde øvrige typer lovbrudd utover korrupsjon, og som sorterer under myndighetsområdet til departementets Criminal Division. 

Det er særlig tre krav som fremheves for at strafforfølgning skal kunne unngås eller reduseres vesentlig med minst 50% eller opp mot 70% av ordinær straff.

• For det første må selskapet frivillig og umiddelbart selvrapportere lovbruddet. Tidsmomentet er særlig viktig og foretaket bør ikke først avvente sannsynligheten for at lovbruddet vil bli gjenstand for offentlig forfølgning, men i stedet raskt rapportere etter at selskapet ble kjent med lovbruddet.
• For det andre må selskapet på tidspunktet for lovbruddet og selvrapporteringen, ha hatt et effektivt compliance-program på plass, som gjennom interne kontroller gjorde det mulig å avdekke lovbruddet.
• For det tredje må selskapet ha utvist et "ekstraordinært" samarbeid med DOJ og gjennomført "ekstraordinære" forbedringstiltak som respons på det avvik som er blitt avdekket. For å oppnå fordelene må altså selskapene “go above and beyond” kriteriet for fullt samarbeid, dvs. vesentlig skille seg ut fra normal praksis

Som nevnt ovenfor er også stadfestelsen av individuelt ansvar viktig i foretaksstraffsakene, hvilket også er tilfellet i norsk påtalepraksis. I saker hvor det også vil kunne være tale om individuelt straffeansvar vil DOJ særlig også vurdere hvilke disiplinære reaksjoner selskapet har ilagt de aktuelle individene omtalt som “bad actors”, og dette i tillegg til hvordan selskapet har anerkjent “the good ones”. I de reviderte retningslinjene viser DOJ også til «Monaco memoet» og gjentar budskapet om at det skal lønnes seg å investere i funksjonelle compliance programmer som virker i praksis. 

Mange norske selskaper med internasjonal virksomhet er eksponert mot amerikansk antikorrupsjonslovgivning. Flere av disse har bygd opp sine antikorrupsjonsprogrammer i tråd med beste praksis i tillegg til både norsk og amerikansk lovgivning. Det er igjen aktuelt for slike selskaper å tilpasse programmene til gjeldende regelverk, slik at de fungerer i henhold til de krav og muligheter som er satt fra myndighetshold, og slik at dette kan dokumenteres. De nye mulige gevinstene ved selvrapportering er et incitament for både styret og ledelsen til økt compliance aktivitet i virksomheten.  

Aktiviteten må tilstrebe tilstrekkelige investeringer i compliance (mennesker, prosesser, og teknologi). I tillegg må selskapene være i stand til å dokumentere at misligheter blir rapportert og håndtert på riktig nivå i organisasjonen, og at selskapet viser evne til å trekke lærdom og implementere forbedringstiltak.  

De reviderte retningslinjene vil også gjøre det enklere for Compliance-ansvarlige å begrunne overfor styre og ledelse at tidlig selvrapportering vil medføre redusert risiko for foretaksstraff. 

Partner Forensic / Advisory
E-post: erik.arvnes@kpmg.no
Telefon: +47 406 39 341

Partner Legal & Forensic / Law
E-post: tor.knudsen@kpmg.no
Telefon: + 47 402 04 085