Profesionālās darbības pārkāpumi kā pamats izslēgšanai no dalības iepirkumā

2023. gada 1. janvārī stājās spēkā grozījumi Publisko iepirkumu likumā, kas precizē izslēgšanas nosacījumus. No dalības iepirkumā var izslēgt kandidātus un pretendentus (turpmāk – pretendenti), kuri savā profesionālajā darbībā pieļāvuši tādus būtiskus pārkāpumus, kuru dēļ ir pamatoti apšaubāma to godprātība atbilstoši izpildīt iepirkuma līgumu vai vispārīgo vienošanos (turpmāk – iepirkuma līgums).

Publisko iepirkumu likuma 42. panta otrās daļas 9. punkts paredz, ka pretendentu izslēgšanas iemesls ir fakts, ja pasūtītājs to ir norādījis paziņojumā par līgumu vai iepirkumu procedūras dokumentos un ar jebkādiem atbilstošiem līdzekļiem var pierādīt, ka kandidāts vai pretendents savā profesionālajā darbībā pieļāvis tādus būtiskus pārkāpumus, kuru dēļ ir pamatoti apšaubāma tā godprātība atbilstoši izpildīt iepirkuma līgumu.

Normā paredzētais izslēgšanas nosacījums ir fakultatīvs – tāds, ko nepieciešams paredzēt iepirkuma dokumentos.

Eiropas Savienības tiesa lietā C-395/18 Tim cita starpā norādījusi, ka Eiropas Savienības tiesībās vispārējā administratīvo līgumu slēgšanas sistēmā īpaša nozīme piešķirta brīvībai veikt uzņēmējdarbību un pakalpojumu sniegšanas brīvībai, kā arī konkurences starp saimnieciskās darbības subjektiem veicināšanai. Šis mērķis nosaka to, lai iepirkumu procedūras pēc iespējas plaši būtu atvērtas konkurencei, savukārt pārmērīga fakultatīvu izslēgšanas iemeslu piemērošana to var kavēt. Tomēr fakultatīvi izslēgšanas iemesli ļauj dalībvalstīm sasniegt vispārējo interešu mērķus un katrā ziņā sniegt pretendenta uzticamības, rūpības, profesionālā godīguma un nopietnības garantijas.

Līdz ar to gadījumos, kad pasūtītāja vērtējums par būtisku pārkāpumu esamību tiks iekļauts iepirkuma dokumentācijā, varētu tikt apdraudētas iespējas nodrošināt pēc iespējas plašāku konkurenci. Tomēr pasūtītāja ziņā ir izvērtēt, vai konkrētā iepirkuma ietvaros pastāv tādi apstākļi, kas būtu par pamatu, lai noteiktu augstākas prasības (fakultatīvus izslēgšanas nosacījumus) pretendentiem reputācijas ziņā. Proti, pasūtītājam būtu nepieciešams pamatot iemeslus, kādēļ un pēc kādiem kritērijiem tiks vērtēta pretendenta reputācija.

Jēdziens “profesionālā darbība” nav viennozīmīgi izprotams. Normā nav konkretizēts, vai ar profesionālo darbību ir saprotams jebkāds pārkāpums, kas konstatēts konkrētajai personai vai arī pārkāpums, kas attiecas uz personas pamata nodarbošanās veidu. Proti, var būt situācija, kad pretendents ir pieļāvis pārkāpumu, kas nav tieši saistīts ar tā pamata darbības veidu. Rezultātā rodas jautājums, vai jebkurš pārkāpums ir pieskaitāms pie pārkāpumiem profesionālajā darbībā.

Līdz ar to iespējams izdalīt, piemēram, šādus divus “profesionālās darbības” pārkāpumus minētās normas izpratnē:

1. jebkuri pārkāpumi, kas ir pieļauti, veicot profesionālo (saimniecisko) darbību;
2. tādi pārkāpumi, kas saistīti ar pretendenta tiešo profesionālo darbību.

Kā diskutablu situāciju varētu minēt piemēru, kad Valsts ieņēmumu dienests būtu veicis nodokļu auditu pretendentam, norādot, ka grāmatvedībā ir atspoguļoti fiktīvi darījumi. Tajā pat laikā pasūtītāja rīcībā nav informācija par kriminālprocesa ierosināšanu.

Šādā gadījumā vērā ņemams apstāklis, ka lēmums par nodokļu audita rezultātiem nav uzskatāms par pārkāpumu Administratīvās atbildības likuma vai Krimināllikuma izpratnē.

Proti, atbilstoši likuma “Par nodokļiem un nodevām” 23.panta nosaukumam šāds lēmums ir uzskatāms par nodokļa maksājuma apmēra precizēšanu. Judikatūrā atzīts, ka likuma „Par nodokļiem un nodevām” 23.pantā lietotā vārdiskā izteiksme „ir pārkāpti” tulkojama kā pieļauta neatbilstība tiesību normās regulētajam, nosakot sākotnējo nodokļa apmēru vai nenosakot nodokli vispār. Tādēļ iestāde ir tiesīga labot iepriekš radušos nepareizību nodokļu samaksā un noteikt nodokļu maksātāja pienākumu samaksāt nodokli par iepriekšēju periodu. Līdz ar to minētais regulējums nodrošina, ka valsts nezaudē tos nodokļu maksājumus, kuri konkrētā gadījumā kā likumā paredzēti objektīvi ir maksājami.[1]

Attiecīgi, ja normas izpratnē ar profesionālo darbību tiek saprasti jebkuri pārkāpumi, kas pieļauti, veicot profesionālo (saimniecisko) darbību, tad arī lēmums par nodokļu audita rezultātiem būtu attiecināms pie tiem. Savukārt, ja ar profesionālo darbību tiek saprasti tādi pārkāpumi, kas saistīti ar pretendenta tiešo profesionālo darbību, tad kļūdas (arī fiktīvi deklarēti darījumi) formāli netiktu uzskatīti par profesionālas darbības pārkāpumiem, jo grāmatvedības kārtošanu nevar uzskatīt par pamata profesionālo darbību.

Līdz ar to rodas jautājums, vai pasūtītājs šādu situāciju vērtētu kā būtisku pārkāpumu profesionālajā darbībā?

Vērtējams ir fakultatīvā izslēgšanas nosacījuma izvirzītais mērķis – nodrošināt, ka iepirkumos piedalās tikai tādi uzņēmumi, kuriem ir ļoti laba reputācija, lai nodrošinātu vispārīgi augstus pakalpojumu sniegšanas un preču piegādes standartus piegādātājiem. Vai arī izvirzītais mērķis ir maksimāli nodrošināt, ka publiskā persona iegūs pēc iespējas labāko preci vai kvalitatīvāko pakalpojumu, cenšoties novērst riskus, ka piegādātājs var kļūdīties savā profesionālajā darbībā, tātad potenciālajā saistību izpildē pret pasūtītāju. Abi iemesli noteikt reputācijas prasību ir saprotami un svarīgi, tomēr vienlīdzības principa un caurskatāmības principa ietvaros pretendentiem vajadzētu būt informētiem, kādēļ (kādu mērķu sasniegšanas nolūkos) šādas fakultatīvās prasības ir izvirzītas.

Publisko iepirkumu likuma 42.panta astotajā daļā paredzēts, ka pasūtītājs var izslēgt pretendentu minētā izslēgšanas iemesla dēļ, ja tā rīcībā ir tāda pietiekama un objektīva informācija, ar kuru pierādāms, ka pastāv attiecīgais izslēgšanas iemesls. Latvijā reģistrētu kandidātu vai pretendentu var izslēgt minētā iemesla dēļ, ja pasūtītāja rīcībā ir kompetentās iestādes lēmums, ar kuru konstatēts attiecīgais pārkāpums. Tātad, lai piemērotu izslēgšanas nosacījumu attiecībā uz profesionālās darbības pārkāpumiem, nepieciešams konstatēt šādus priekšnoteikumus:

1. ar informāciju ir pierādāms;
2. būtiski pārkāpumi profesionālajā darbībā;
3. rezultātā ir pamatoti apšaubāma godprātība izpildīt saistības.

Tā kā analizējamās tiesību normās ietvertie jēdzieni ir vispārīgi, tos nevar attiecināt uz konkrētām situācijām. Tas nozīmē, ka likumdevējs ir ietvēris divas ģenerālklauzulas jeb atklātus juridiskus jēdzienus:

1. būtisks pārkāpums;
2. apšaubāma godprātība.

Abas minētās ir ģenerālklauzulas jeb atklāti juridiski jēdzieni, kas piepildāmi ar saturu atbilstoši konkrētajā situācijā konstatētiem faktiem. Attiecīgi jēdziena piepildīšana ir atstāta tiesību normas piemērotāja ziņā.

Juridiskajā literatūrā norādīts, ka, analizējot faktiskos apstākļus, normas piemērotājam jāgūst argumentēta pārliecība, ka gadījums atbilst ģenerālklauzulas jēgai – ratio legis.[2] Ar ģenerālklauzulas ieviešanu likumdevējs izvairās no detalizētu pazīmju slodzes palielināšanas normā, tajā pašā laikā nepieļaujot arī normas piemērošanas sfēras pārlieku ierobežošanu. Tādējādi norma tiek padarīta elastīgāka un spējīgāka pielāgoties mainīgajiem sabiedrības apstākļiem. Turklāt ģenerālklauzula ievērojami paplašina normas piemērotāja pilnvaras. Ģenerālklauzula ir sava veida deleģējums, ar kuru likumdevējs likuma piemērotājam (iestādei, tiesai) atļauj likuma normu saprātīgi konkretizēt.[3]

Tālāk rakstā sniegts vērtējums par pierādāmās informācijas jēdzienu un katru no ģenerālklauzulām, ko tiesību normu piemērotājam katrā iepirkuma procedūrā, kad tiek izmantots šajā rakstā analizētais fakultatīvais izslēgšanas nosacījums, paredzēts piepildīt ar saturu.

Pasūtītāja iepirkuma komisija pierādāmo informāciju var iegūt vairākos veidos. Attiecīgi rodas vairāki jautājumi:

1. vai pasūtītājam būs pienākums veikt informācijas iegūšanas pasākumus / kādus;
2. vai pasūtītājs pats veiks informācijas ievākšanas pasākumus;
3. vai varēs uzdot informācijas ievākšanu un analīzi kādai citai personai, kurai būs lielāka kompetence izvērtēt specifiskus apstākļus.

Tāpat nav skaidrs, vai apstāklis, ka pasūtītājam ir iespēja veikt publiskās informācijas pārbaudi, būtu uzskatāms par konkrētiem pasākumiem informācijas iegūšanai. Citiem vārdiem sakot, šobrīd nav skaidrs, vai publiski pieejamā informācija uzskatāma par informāciju, kas ir pasūtītāja rīcībā. Secīgi, ja tiks interpretēts, ka publiski pieejamā informācija ir pasūtītāja rīcībā, tad lietderīgi būtu apsvērt iespēju izstrādāt vienotu pieeju (kārtību), kādā tiek iegūta un vērtēta publiski pieejamā informācija. Šādā gadījumā papildus būtu izvērtējams, vai pasūtītājam būtu iespēja pieprasīt un saņemt ziņas no citām personām, lai nodrošinātu objektīvu vērtējumu par fakultatīvā izslēgšanas nosacījuma iestāšanos.

Līdz ar to šobrīd nav iespējams izdarīt secinājumus par to, vai un cik apjomīgi informācijas iegūšanas pasākumi paredzēti pasūtītājam, ja iepirkumā tiek iekļauts fakultatīvais izslēgšanas nosacījums.

Ja pēc iepirkuma līguma noslēgšanas atklāsies, ka informācija par pretendentu tomēr nav viennozīmīgi vērtējama, rodas iespēja vērtēt pasūtītāja atbildību, ka tas nav bijis pietiekami rūpīgs, informācijas iegūšanas un vērtēšanas procesā.

Nav izslēgta iespēja, ka konkurējošie pretendenti izmantos iespēju ievākt kompromitējošu informāciju par konkurentiem, lai nodotu to pasūtītājiem. Tad pasūtītājam tiek uzlikta būtiska atbildība izvērtēt, vai attiecīgā informācija var tikt izmantota, lai izslēgtu pretendentu no dalības iepirkumā. Tā kā regulējumā nav precīzi paredzēts, kādā veidā “pierādāmā informācija” tiek saņemta, tad secināms, ka to varētu iesniegt arī trešās personas. Secīgi šāda situācija radītu pasūtītājam vēl lielāku atbildību, novērtējot informācijas sniegšanas iemeslus, proti, vai gadījumā informācija nav sniegta ar mērķi panākt konkurenta izslēgšanu no dalības konkrētajā iepirkuma procedūrā. Attiecīgi kritiski būtu apsverams, vai informācija ir pilnīga un nav sagrozīta. Šādās situācijās arī rastos jautājums par pretendenta, kura godprātība tiek apšaubīta, tiesībām sniegt skaidrojumu.

Attiecībā par izmantoto vārdu nozīmi, autoru uzmanību pievērš jēdziens “pierādāms”, kas atšķiras no jēdziena “pierādīts”. Ja normā tiktu izmantots jēdziens “pierādīts”, tad attiecīgo informāciju varētu vērtēt, atbilstoši kompetentas iestādes lēmumam vai tiesas nolēmumam, kas ir stājies likumīgā spēkā un nav pārsūdzams.

Savukārt jēdziens “pierādāms” rada pārliecību, ka normas mērķis ir izmantot arī tādu informāciju, kas nav nostiprināta ar tiesas nolēmumu vai stājusies spēkā (proti, ir apstrīdama vai pārsūdzama). Tajā pat laikā pierādāmas informācijas esamība vēl negarantē, ka kompetenta iestāde vai tiesa, ar konkrētu informāciju atzīs faktus par pierādītiem.

Autoru ieskatā kompetentas iestādes lēmums vai tiesas nolēmums būtu uzskatāms par pietiekami vērtīgu informāciju, lai to izmantotu iepirkuma komisijas lēmumu pamatošanai. Tomēr šī brīža redakcijā tiesību norma paredz, ka komisijai ir plašākas pilnvaras pašai definēt, vai informācija ir uzskatāma par pietiekami vērtīgu avotu kāda pārkāpuma pierādīšanai. Proti, nav nepieciešams spēkā stājies kompetentas iestādes lēmums vai tiesas nolēmums, kur konstatēti pierādīti fakti, bet pietiek tikai ar subjektīvu informācijas vērtējumu.

Šajā sakarā rodas jautājums par pretendenta tiesību un likumīgo interešu aizstāvēšanu, kas garantētas Satversmes 92.pantā. Piemēram, attiecībā uz pierādīšanas jēgu pēc būtības juridiskajā literatūrā norādīts, ka, lai gan pierādījumus iesniedz vai uz tiem atsaucas katra no pusēm, tiesai tomēr jāraugās uz tiem kritiski, jānoskaidro to objektīvā vērtība un jācenšas noskaidrot patiesos, faktiskos lietas apstākļus, kam gala rezultātā jānoved pie patiesības.[4]

Pierādīšanu pēc būtības precīzi raksturo norādītais, ka pierādīšana ir domāšanas un praktiskās darbības norise, kurā, balstoties uz jau konstatētiem faktiem, tiek izzināti meklējamie un vēl nezināmie fakti. Pierādīt nozīmē noskaidrot nezināmo ar zināmā palīdzību. Bet, lai kaut ko pierādītu, pierādījumi vispirms jāatrod, jākonstatē ticami un atbilstoši patiesībai.[5]

Attiecīgi pasūtītāja iepirkuma komisijai tiek uzlikta diezgan augsta atbildība, lai izvērtētu konkrēto informāciju un atzītu to par ticamu un pietiekamu noteikto faktu konstatēšanai, lai turpmāk šos faktus izmantotu pretendenta izslēgšanas pamatošanai.

Gramatiski tulkojot minēto tiesību normu, secināms, ka tā satur norādi par vairākiem, t.i. vismaz diviem, faktiem (pārkāpumiem).

Tālāk ir vērtējama izpratne par pārkāpuma jēdzienu. Pārkāpumu varētu definēt visās tiesību nozarēs. Attiecībā par krimināltiesībām varētu secināt, ka izslēgšanas noteikumi jau paredz konkrētus gadījumus, kurus konstatējot pretendents izslēdzams no dalības iepirkumā. Autoru ieskatā diskutabls jautājums ir par administratīviem un civiltiesiskiem pārkāpumiem.

Atbilstoši Administratīvās atbildības likuma 5.panta pirmajai daļai administratīvo pārkāpumu gadījumā pasūtītāja rīcībā vajadzētu būt tādai pierādāmai informācijai, no kuras secināma personas prettiesiska, vainojama rīcība (darbība vai bezdarbība), par kuru normatīvajos aktos paredzēta atbildība. Tātad pasūtītāja iepirkuma komisijai vajadzētu gūt pārliecību, ka ar informāciju varētu pierādīt personas prettiesisko, vainojamo rīcību, par ko paredzēta atbildība. Tajā pat laikā uzsverams, ka atbilstoši Administratīvās atbildības likuma 5.panta otrajai daļai par administratīvo pārkāpumu nav atzīstama personas rīcība (darbība vai bezdarbība), kurai ir administratīvā pārkāpuma pazīmes, bet kura izdarīta vai pieļauta apstākļos, kas izslēdz administratīvo atbildību.

No minētā secināms, ka likumdevējs Administratīvās atbildības likumā ir paredzējis gadījumus, kad ar informāciju konstatējamas pārkāpuma pazīmes, bet tas netiek atzīts par pārkāpumu. Secināms, ka informācijas vērtēšana, lai to atzītu par pārkāpumu, ir sarežģīts process, kas ir piekritīgs kompetentām iestādēm vai tiesai.

Secīgi, ja pasūtītāja iepirkuma komisija tomēr secina, ka ar informāciju būtu pierādāms pārkāpums, tad nepieciešams veikt nākamo soli, vērtējot pārkāpuma būtiskumu. Šajā stadijā atkārtoti parādās ļoti plašas interpretācijas iespējas, jo būtiskuma vērtējums ir cieši saistīts ar profesionālās darbības niansēm un personu subjektīvām vērtībām.

Neskaidrs ir arī jautājums par pretendenta pieļauto civiltiesisko pārkāpumu vērtēšanu. Šajā sakarā varētu būt vērtējamas situācijas, kad ir informācija par pretendenta neizpildītām saistībām (pilnībā vai daļēji) pret saviem sadarbības partneriem. Tomēr arī saistību neizpildei var būt dažādi iemesli, kas pamatā būtu vērtējami kompetentās iestādes un tiesas ietvaros.

Turpinot vērtēt pārkāpuma esamību, nepieciešams arī uzsvērt, ka visdrīzāk persona par pārkāpuma izdarīšanu uzņemsies atbildību likumā vai līgumā noteiktajā kārtībā. Attiecīgi būtu pētāms, vai pārkāpuma izdarīšanas fakts ir samērīgs ar liegumu piedalīties konkrētā iepirkuma procedūrā.

Vispirms nepieciešams definēt, kā būtu izprotama godprātība publisko iepirkumu izpratnē. Autori godprātību definē kā personas vēlmi un spēju objektīvi novērtētu savu kapacitāti, pieredzi un prasmes normatīvajos aktos un līgumā noteiktajā kārtībā izpildīt saistības pret pasūtītāju.

Līdz ar to atklāto juridisko jēdzienu “apšaubāma godprātība” izpildīt saistības var definēt kā varbūtību, ka pretendentam nebūs vēlme vai iespēja izpildīt savas saistības pret pasūtītāju. Šajā sakarā būtu nepieciešams izvērtēt to informāciju, ko pretendents iesniedzis pasūtītājam, lai apliecinātu savu kvalifikāciju un pieredzi attiecīgo darbu vai pakalpojumu izpildē. Respektīvi, informācija, ko ir sniedzis pretendents faktiski pierāda, ka pretendentam ir gan atbilstoša kvalifikācija, gan pozitīva pieredze saistību izpildē. Faktiski ar kvalifikācijas un pieredzes pierādīšanu pretendents novērš pasūtītāja šaubas par to, ka saistības nespēs izpildīt. Līdz ar to iepirkuma procedūras nolikums jau paredz kritērijus, kā tiks pārbaudīta pretendenta līdzšinējā profesionālā darbība un spēja izpildīt saistības.

Rezultātā vērtēšanas process nevarētu noslēgties ar “pierādāmu informāciju par būtisku pārkāpumu” vērtēšanu, jo attiecīgā negatīvā informācija būtu vērtējama kopsakarā ar faktu, ka pretendentam ir arī pozitīva pieredze saistību izpildē. Pretējā gadījumā pretendents nemaz neizturētu pieredzes un kvalifikācijas pārbaudi.

Ņemot vērā minēto, autori uzskata, ka būtu nepieciešams arī noregulēt, kādā veidā tiks piemērotas jaunās normas, lai nodrošinātu kritēriju vienveidīgu piemērošanu.

Tāpat būtu izvērtējama iespēja noteikt, ka katram pasūtītājam ir pienākums izstrādāt iekšēju kārtību, kādā tiek izvērtēti pretendenti atbilstoši paredzētajai tiesību normai. Šajā kārtībā būtu paredzami kritēriji, kuri vērtējami attiecībā uz katru pretendentu, tādā veidā nospraužot robežas elastīgai normai. Attiecīgi katrs pasūtītājs varētu pielāgot kritērijus, kas visvairāk atbilst tā vajadzībām un mērķiem. Turklāt šī iekšējā kārtība (kritēriji) būtu publiski pieejama, tādā veidā padarot caurspīdīgu vērtēšanas procesu. Līdz ar to pretendenti pirms lēmuma pieņemšanas par dalību iepirkumā jau sākotnēji būtu informēti, pēc kādiem kritērijiem tie tiks vērtēti. Secīgi gadījumā, ja par pretendentam varētu rasties kādas šaubas, pretendents savlaicīgi varētu šīs šaubas novērst. Vienlaikus ir apsverams jautājums par kopīgi izveidotiem kritērijiem attiecīgās nozarēs.