Exigibilité immédiate de l’indexation des bénéfices

La décision de la Cour supérieure de justice de l’Ontario (la « Cour ») dans l’affaire Project Freeway Inc v. ABC Technologies Inc. fournit d’importantes indications aux parties impliquées dans des opérations de fusion et acquisition. Plus précisément, la décision souligne l’importance d’une rédaction claire dans les documents préliminaires et définitifs, la signification des négociations initiales et l’incidence du comportement des parties relativement à l’interprétation d’une disposition contractuelle faite par la Cour.

Project Freeway Inc. (le « vendeur ») a vendu la totalité de ses actions dans certaines entreprises conformément à une convention d’achat d’actions à ABC Technologies Inc. (l’« acheteur »), en contrepartie d’un prix de base à la signature ainsi que d’un montant d’indexation sur les bénéfices futurs payable au cours des deux prochaines années. Selon la clause d’indexation sur les bénéfices futurs, l’acheteur était tenu de verser un montant additionnel pouvant atteindre 26 millions de dollars américains si les entreprises acquises atteignaient certains objectifs financiers spécifiques.La clause d’indexation sur les bénéfices futurs comportait également une clause d’exigibilité immédiate stipulant que le montant total d’indexation sur les bénéfices futurs deviendrait exigible si l’acheteur vendait « une partie importante des actifs » des entreprises acquises sans le consentement écrit du vendeur.

L’acheteur a conclu les deux opérations suivantes (collectivement, les « opérations ») au cours de la première période d’indexation sans le consentement préalable écrit du vendeur :

• les opérations de cession-bail : le terrain et les bâtiments des entreprises acquises ont été vendus à des entités sans lien de dépendance qui, à leur tour, les ont loués à l’acheteur
• la convention d’affacturage : l’acheteur a vendu pratiquement tous les comptes clients des entreprises acquises

La seule question que la Cour devait examiner était de savoir si la clause d’exigibilité immédiate avait été déclenchée à la suite de l’une ou l’autre des opérations.Le vendeur a fait valoir que les opérations constituaient la vente d’une « partie importante des actifs de l’entreprise » et que, selon une simple lecture de la clause d’indexation sur les bénéfices futurs, la clause d’exigibilité immédiate avait été déclenchée. L’acheteur a soutenu que, dans le contexte de la clause d’indexation sur les bénéfices futurs, le terme « importante » désignait un élément important pour le calcul de l’indexation sur les bénéfices futurs. La Cour a tranché en faveur de l’interprétation de l’acheteur en estimant que, dans le contexte de la clause d’indexation sur les bénéfices futurs, l’expression « partie importante des actifs de l’entreprise » désignait une vente qui serait importante pour l’indexation sur les bénéfices futurs et a conclu que les opérations n’avaient pas eu d’incidence sur l’exploitation de l’entreprise et n’étaient donc pas importantes. Les trois facteurs clés suivants ont joué un rôle important dans sa décision.

Tout d’abord, la Cour s’est appuyée sur une lettre d’intention non contraignante pour examiner les circonstances entourant le moment où la convention d’achat d’actions a été conclue, et ce, même si une clause d’« intégralité de l’entente » qui mentionnait expressément la lettre d’intention non contraignante. Les termes dans la lettre d’intention non contraignante qui se rapportaient à l’indexation des bénéfices futurs étaient conformes à l’interprétation de l’acheteur.

Ensuite, selon la Cour, le libellé des deux autres dispositions venait appuyer l’interprétation selon laquelle « importante » désignait l’importance dans le contexte du régime d’indexation des bénéfices futurs. Une disposition permettait à l’acheteur de consolider ou de fusionner les installations des entreprises acquises avec ses installations existantes, pourvu qu’il soit toujours possible de calculer les cibles d’indexation des bénéfices futurs. L’autre disposition accordait à l’acheteur le droit de réaliser des fusions ou d’autres réorganisations internes sans le consentement du vendeur. La Cour a conclu qu’il serait « commercialement absurde » qu’il soit interdit à l’acheteur de s’engager dans des opérations de financement dans le cours normal des affaires, mais qu’il puisse réaliser des fusions et d’autres réorganisations internes ou fermer et consolider des installations sans le consentement du vendeur.

Finalement, le vendeur était au courant de l’intention de l’acheteur de conclure des opérations de cession-bail avant la signature, mais il ne s’y est opposé qu’après avoir su que la première cible de l’indexation sur les bénéfices futurs n’avait pas été atteinte. La Cour a noté que les parties étaient averties et que si l’on craignait que la clause d’indexation sur les bénéfices futurs produise ses pleins effets, on peut présumer que l’une des parties averties ou l’avocat l’aurait soulevée lorsque l’acheteur a procédé à ces opérations de financement dans le cours normal des affaires.

1. Le contexte est important – La Cour a pris en compte toutes les circonstances, y compris les négociations initiales entre les parties, pour interpréter l’objectif de la clause d’indexation sur les bénéfices futurs. En outre, les clauses d’« intégralité de l’entente » figurant dans l’entente définitive peuvent s’avérer inefficaces pour empêcher que les documents préliminaires relatifs à l’opération soient utilisés comme aides à l’interprétation
2. Le comportement est important – La connaissance d’une opération et l’inaction ou le retard d’une partie à soulever une question peuvent avoir une incidence sur l’interprétation d’une disposition par la Cour
3. Il faut tenir compte de l’effet de négociations sur l’interprétation d’un contrat – Les documents préliminaires peuvent être utilisés par les tribunaux comme une aide à l’interprétation, sans égard à toute expression additionnelle figurant dans les clauses d’« intégralité de l’entente ». Lorsque le libellé des négociations antérieures est modifié dans l’entente définitive, il faut documenter l’objectif et démontrer une intention délibérée
4. Le sens commercial est important – Les tribunaux ne seront pas réceptifs aux arguments qui conduisent à un bénéfice exceptionnel ou à une interprétation commercialement absurde
5. Prudence lors de la rédaction – Afin de réduire l’incertitude et le risque de litige, il faut définir les termes importants, préciser clairement les conditions et veiller à ce que l’intention de toutes les parties soit formulée de manière cohérente dans les différentes sections d’une entente définitive, en particulier lors de la rédaction de dispositions contenant des événements déclencheurs ou des seuils d’importance relative. Par exemple, les parties auraient pu ajouter un libellé supplémentaire pour préciser certaines opérations qui déclencheraient la clause d’exigibilité immédiate prévue dans la clause relative à l’indexation sur les bénéfices futurs
6. Ajout aux clauses d’« intégralité de l’entente » – L’ajout d’un libellé supplémentaire dans les documents préliminaires excluant toute référence à ces derniers dans le cadre d’un litige futur permet de se protéger contre un tribunal qui ignorerait l’intention d’exclure les documents préliminaires comme aides à l’interprétation. De plus, ajoutez un libellé dans la clause d’« intégralité de l’entente » de l’accord définitif qui réitère cette intention et exclut expressément les documents préliminaires.