Hrafnkell Óskarsson
Lögmaður hjá KPMG Law
Samkvæmt íslenskum samkeppnislögum er þeim fyrirtækjum sem teljast markaðsráðandi á tilteknum markaði bannað að aðhafast nokkuð það sem felur í sér misnotkun á þeirri stöðu. Talað er um markaðsráðandi stöðu þegar fyrirtæki hefur þá stöðu á markaði að geta farið sínu fram að mestu án þess að skeyta um keppinauta sína eða viðskiptavini. Misnotkun getur síðan birst í ýmsum myndum, allt frá því að þvinga keppinauta út af markaði með skaðlegri undirverðlagningu eða að láta viðskiptavini sæta ósanngjörnum viðskiptaskilmálum eða óeðlilega takmörkuðu vöru- eða þjónustuframboði.
Markaðsráðandi staða fyrirtækis er m.ö.o. álitin óæskilegt fyrirbæri sem orðið getur neytendum og samfélaginu til tjóns. Af þessum ástæðum gilda á Íslandi, eins og í flestöllum Evrópulöndum, reglur sem veita samkeppnisyfirvöldum íhlutunarvald varðandi samruna fyrirtækja. Þeim reglum er ætlað að koma í veg fyrir að markaðsráðandi staða myndist eða styrkist, eða að samkeppni raskist að öðru leyti með umtalsverðum hætti vegna samrunans.
Þýðing samrunareglna í samkeppnisrétti
Samrunareglur eru almennt þannig upp byggðar að tilkynna þarf um áformaðan samruna fyrir fram, þ.e. eftir að samið er um t.d. kaup á fyrirtæki, en áður en kaupin koma til framkvæmda. Samrunaaðilar þurfa því að bíða með að framkvæma viðskiptin meðan beðið er niðurstöðu samkeppnisyfirvalda, sem m.a. geta sett samrunanum ýmis skilyrði til að draga úr mögulegum neikvæðum samkeppnisáhrifum, eða jafnvel bannað viðskiptin með öllu. Enda þótt þessu ferli fylgi bæði tafir og óhagræði fyrir samrunaaðila kemur á móti að með því fæst visst réttaröryggi, enda geta samrunaaðilar almennt treyst því að ef samruni stenst skoðun samkeppnisyfirvalda verði ekki síðar gripið til aðgerða af þeirra hálfu vegna samkeppnisáhrifa samrunans.
Hérlendis eins og í flestum Evrópulöndum gildir ofangreind tilkynningaskylda um samruna aðeins varðandi samruna fyrirtækja yfir tilteknum stærðarmörkum, sem oft eru tiltekin út frá veltu þeirra. Samrunar undir slíkum veltumörkum sæta þar af leiðandi ekki fyrir fram skoðun samkeppnisyfirvalda og geta því komið til framkvæmda strax og um kaupin hefur samist. Hingað til hefur réttarframkvæmd í Evrópurétti fremur bent til þess að þar sem samrunareglum sleppi þurfi ekki að hafa sérstaklega miklar áhyggjur af því að samruni komi til skoðunar á grundvelli annarra samkeppnisreglna.
Towercast-dómurinn
Nýlegur dómur Evrópudómstólsins hefur þó gruggað vatnið nokkuð að þessu leyti. Í forúrskurði sínum í svokölluðu Towercast-máli, sem kveðinn var upp 16. mars síðastliðinn, komst dómstóllinn að þeirri niðurstöðu að samrunar, sem ekki væru háðir fyrirfram samþykki framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins eða samkeppnisyfirvalda í einstaka aðildarlöndum, gætu samt sem áður talist fela í sér brot gegn reglum Evrópuréttarins um misnotkun fyrirtækis á markaðsráðandi stöðu sinni.
Málavextir voru þeir að árið 2016 keypti franska fjarskiptafyrirtækið TDF fyrirtækið Itas, sem starfaði á sama markaði. Þar sem samruni fyrirtækjanna náði ekki tilskildum veltumörkum kom hann hvorki til umfjöllunar hjá frönskum samkeppnisyfirvöldum né framkvæmdastjórn Evrópusambandsins. Ári síðar sendi fyrirtækið Towercast, sem var keppinautur TDF á fjarskiptamarkaði, kvörtun til franskra samkeppnisyfirvalda á þeim forsendum að yfirtaka TDF á Itas hefði falið í sér misnotkun á markaðsráðandi stöðu fyrrnefnda fyrirtækisins, sem hefði þau áhrif að hindra samkeppni á tengdum mörkuðum. Frönsk samkeppnisyfirvöld vísuðu kvörtuninni frá á þeim forsendum að þau væru ekki bær til að beita réttarreglum um misnotkun markaðsráðandi stöðu þegar um samrunamál væri að ræða. Towercast kærði þá niðurstöðu til dómstóla og við meðferð þess dómsmáls var framangreind túlkun borin undir Evrópudómstólinn.
Svar Evrópudómstólsins var á þá leið að samrunareglur Evrópusambandsins tækju ekki til umrædds samruna. Hins vegar bæri ekki að túlka samrunareglur þannig að þær útilokuðu beitingu annarra samkeppnisreglna Evrópuréttarins; öllu heldur ætti að líta svo á að samrunareglurnar væru þeim til fyllingar. Samkvæmt því væri alls ekki loku fyrir það skotið að yfirtaka markaðsráðandi fyrirtækis á öðru fyrirtæki eða rekstrareiningu geti falið í sér misnotkun á markaðsráðandi stöðu.
Í sjálfu sér er þessi niðurstaða ekki órökrétt þegar haft er í huga að túlkun Evrópuréttarins á því hvers konar framferði getur falið í sér misnotkun markaðsráðandi stöðu hefur verið fremur víð. Undanfarin ár hefur auk þess komið upp umræða um að efla þurfi úrræði samrunaeftirlits til að bregðast við svokölluðum „killer acquisitions“, þ.e. tilvikum þar sem markaðsráðandi fyrirtæki yfirtaka sprotafyrirtæki á sama eða tengdum mörkuðum í því skyni að leggja niður starfsemi þeirra eða koma á annan hátt í veg fyrir samkeppnisþrýsting frá þeim.
Breytt landslag í samrunamálum
Hvað sem öðru líður er ljóst að framangreind niðurstaða felur í sér nokkuð breytt lagaumhverfi varðandi samruna, enda opnar hún bæði á þann möguleika að samkeppnisyfirvöld taki að eigin frumkvæði til skoðunar samruna sem ekki eru tilkynningaskyldir, auk þess sem hugsanlegt er að þriðji aðili (t.d. keppinautur eða viðskiptamaður sameinaðs félags), sem telur sig bíða tjón af samruna, kvarti til samkeppnisyfirvalda eða höfði mál þess vegna.
Íslenskar samkeppnisreglur byggja að miklu leyti á þeim evrópsku og almennt séð hefur dómaframkvæmd Evrópudómstólsins um túlkun ákvæða m.a. um misnotkun markaðsráðandi stöðu fordæmisgildi að íslenskum rétti. Towercast-málið er því ótvírætt fordæmisgefandi varðandi beitingu á reglu 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005, sem felur í sér bann við misnotkun markaðsráðandi stöðu af hálfu íslenskra fyrirtækja. Þrennt ber þó að hafa í huga í þessu sambandi.
Í fyrsta lagi verður markaðsráðandi staða af hálfu annars samrunaaðila að vera til staðar fyrir samruna til þess að hægt sé að tala um að samruninn feli í sér misnotkun á þeirri stöðu – ef markaðsráðandi staðan skapast ekki fyrr en með samrunanum geta viðskiptin sem slík ekki falið í sér neina misnotkun á slíkri stöðu.
Í öðru lagi gefur niðurstaða Evrópudómstólsins í Towercast-málinu til kynna að enda þótt markaðsráðandi staða fyrirtækis styrkist við samruna feli það eitt og sér ekki endilega í sér að samruninn teljist misnotkun. Öllu heldur þurfi samruninn að leiða af sér styrkingu markaðsráðandi stöðu að því marki að hún hindri verulega samkeppni á viðkomandi markaði. Það virðist því m.ö.o. vera áskilið að sýnt sé fram á samruni hafi í för með sér tiltekin skaðleg áhrif á uppbyggingu markaðarins, fremur en einvörðungu hlutfallsleg áhrif eins og aukna markaðshlutdeild. Þarna virðist um að ræða strangari skilyrði en almennt gilda um inngrip samkeppnisyfirvalda samkvæmt samrunareglum.
Í þriðja lagi gefa íslensk samkeppnislög samrunaaðilum sjálfum í vissum tilvikum möguleika á að kalla fram afstöðu Samkeppniseftirlitsins til samruna, sem ekki er tilkynningaskyldur. Samkvæmt 3. mgr. 17. gr. (b) samkeppnislaga hefur Samkeppniseftirlitið heimild til að skoða samruna sem ekki nær almennum veltumörkum laganna ef talið er að hann hafi skaðleg áhrif á samkeppni. Það er þó skilyrði að sameiginleg árleg heildarvelta samrunaaðila sé meiri en 1,5 milljarðar króna. Samkvæmt 4. mgr. sama ákvæðis geta samrunaaðilar í þessum tilvikum að eigin frumkvæði greint samkeppnisyfirvöldum skriflega frá samrunanum, og ber þá Samkeppniseftirlitinu að ákveða innan 15 virkra daga hvort samruninn skuli tekinn til skoðunar.
Ef samrunaaðilar nýta sér þann valkost að upplýsa Samkeppniseftirlitið um samrunann veitir þetta ákvæði vissa vernd gegn síðari afskiptum eftirlitsins. Ef samruninn er skoðaður efnislega í kjölfar slíkrar tilkynningar geta menn eins og endranær gert ráð fyrir að það séu lyktir málsins. Eins verður að telja að ef Samkeppniseftirlitið telur ekki ástæðu til að skoða samrunann með tilliti til skaðsemi fyrir samkeppni, þrátt fyrir tilkynningu samrunaaðila, mæli réttaröryggissjónarmið gegn því að stofnunin fari síðar að skoða samrunann sem slíkan á grundvelli annarra ákvæða samkeppnislaga (þetta kemur þó að sjálfsögðu ekki í veg fyrir að Samkeppniseftirlitið skoði síðar hvort hið sameiginlega fyrirtæki sé í starfsemi sinni mögulega að misbeita markaðsráðandi stöðu).
Ef sameiginleg velta samrunaaðila er hins vegar undir fyrrgreindum 1,5 milljarðs mörkum hefur Samkeppniseftirlitið enga heimild til fyrirframskoðunar á samruna og þar með hafa samrunaaðilar heldur enga leið til að fá fram formlega afstöðu eftirlitsins til samrunans, enda þótt vissulega megi leita eftir skoðanaskiptum og/eða viðræðum við Samkeppniseftirlitið til að fá meiri vissu fyrir samþýðanleika viðskiptanna við samkeppnisreglur. Við þessar aðstæður felur Towercast-úrskurður Evrópudómstólsins í sér þá áhættu fyrir samrunaaðila að yfirvöld eða hagsmunaaðilar gætu gripið til aðgerða vegna samrunans í þeim tilvikum sem áður var lýst.
Þegar ákvörðun er tekin um samruna eða yfirtöku á fyrirtæki eða rekstrareiningu þarf því að liggja fyrir mat á markaðsstöðu sameinaðs fyrirtækis á viðkomandi vöru- og þjónustumörkuðum og greining á því hvort sú staða sé til þess fallin að valda vandkvæðum gagnvart ákvæðum samkeppnislaga. Eftir atvikum getur þurft að aðlaga skilmála viðskiptanna og/eða uppbyggingu hins sameinaða fyrirtækis í því skyni að leysa úr slíkum vandkvæðum. Sjálfsmat af þessum toga er í sjálfu sér ekki ýkja frábrugðið því sem mörg fyrirtæki á samkeppnismarkaði þurfa að framkvæma endranær, bæði varðandi þá spurningu hvort þau teljist vera í markaðsráðandi stöðu (sem felur þá í sér nokkuð skert athafnafrelsi varðandi markaðshegðun) og í seinni tíð einnig varðandi það hvort samningar eða samstarf sem efnt er til við keppinauta samræmist ákvæðum samkeppnislaga um bann við samkeppnishamlandi samráði.
Niðurstaða þessara hugrenninga er þá einna helst sú að þegar lagt er á ráðin um kaup á fyrirtækjum eða rekstri þurfi ávallt að ganga úr skugga um það hvaða samkeppnislegu áhrif kaupin séu líkleg til að hafa. Þetta á við jafnt þótt umfang rekstrar sé takmarkað, enda kann þá að vera að aðilar verði að reiða sig alfarið á eigið mat, fremur en á niðurstöðu málsmeðferðar Samkeppniseftirlitsins á grundvelli samrunareglna.