Op 17 november 2016 heeft advocaat-generaal Kokott (AG) bij het Hof van Justitie (EU) haar opinie afgeleverd omtrent de Belgische “fairness tax”. Volgens de AG is de fairness tax gedeeltelijk in strijd met het Europees recht. In het bijzonder wanneer de fairness tax leidt tot een belastingheffing van ontvangen dividenden, schendt zij artikel 4 van de Moeder-dochterrichtlijn.

In juli 2013 werd de fairness tax geïntroduceerd als een afzonderlijke aanslag in de vennootschapsbelasting (tarief: 5,15%), die wordt geheven op dividenduitkeringen die (deels of volledig) voortkomen uit de belastbare winst die niet daadwerkelijk aan het normale tarief van de vennootschapsbelasting werd onderworpen ten gevolge van de toepassing van de notionele interestaftrek (NIA) en/of overgedragen verliezen. Deze fairness tax is zowel van toepassing op binnenlandse vennootschappen als op de Belgische vaste inrichtingen van buitenlandse vennootschappen.

Reeds bij de introductie rezen er vragen naar de verenigbaarheid met het Europese recht. In januari 2014 leidde een Finse vennootschap (met een Belgische vaste inrichting) reeds een beroep in tot vernietiging voor het Belgische Grondwettelijk Hof, argumenterend dat de fairness tax de Belgische grondwet schendt, evenals het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie en de Moeder-dochterrichtlijn. Het Belgische Grondwettelijke Hof stelde daarop enkele prejudiciële vragen aan het Europees Hof van Justitie omtrent de verenigbaarheid van de fairness tax met het Europees recht (Grondwettelijk Hof nr. 11/2016, 28 januari 2015).

1. Schendt de fairness tax de vrijheid van vestiging in de mate dat ze van toepassing is op de Belgische vaste inrichtingen van vennootschappen die gevestigd zijn in een andere EU lidstaat?

Een vennootschap gevestigd in een andere EU lidstaat met een vaste inrichting in België kan immers onderworpen worden aan de fairness tax wanneer zij een dividend uitkeert ongeacht of er winst vloeit van de Belgische vaste inrichting naar het hoofdhuis, terwijl dit niet het geval zou zijn wanneer deze vennootschap een Belgische dochter heeft en een dividend zou uitkeren ongeacht of haar Belgische dochtervennootschap een dividend zou uitkeren.

Daarenboven is het mogelijk dat een vennootschap gevestigd in een andere EU lidstaat met een Belgische vaste inrichting onderworpen wordt aan de fairness tax, zelfs wanneer de winsten afkomstig van de Belgische vaste inrichting volledig worden gereserveerd, terwijl een Belgische dochtervennootschap die haar winsten volledig reserveert niet onderworpen zal zijn aan de fairness tax.

De advocaat-generaal oordeelde echter dat dit de vrijheid van vestiging niet schendt.

2. Vormt de fairness tax een verboden bronheffing in de zin van artikel 5 van de Moeder-  dochterrichtlijn?

Een Belgische dochtervennootschap kan onderworpen worden aan de fairness tax wanneer ze haar winst uitkeert aan haar moedervennootschap, terwijl deze winst niet onderworpen zou zijn wanneer deze winst niet wordt uitgekeerd. Gelet op het feit dat de fairness tax aldus verbonden is aan een winstuitkering en de belastbare basis afhankelijk is van het bedrag dat wordt uitgekeerd, zou deze gekwalificeerd kunnen worden als een verboden bronbelasting ingevolge de Moeder-dochterrichtlijn. Het belangrijkste punt is hier echter dat de fairness tax wordt geheven ten laste van de uitkerende vennootschap en niet -zoals gewoonlijk bij bronheffingen- ten laste van de verkrijger van het dividend. Een vergelijkbare problematiek bestaat reeds in verband met de Franse 3%-taks op dividenduitkeringen (de hangende zaak voor het Hof van Justitie onder nr. C-365/16).

De advocaat-generaal interpreteert de fairness tax daarom als een bijkomende vennootschapsbelasting, die weliswaar wordt geheven over de uitkering van winsten maar niet als een bronheffing in de zin van artikel 5 van de Moeder-dochterrichtlijn.

3. Sluit de Moeder-dochterrichtijn uit dat het dividend dat een Belgische vennootschap ontvangt van een dochtervennootschap en op haar beurt uitkeert aan haar moedervennootschap in een volgend jaar deel uitmaakt van de berekeningsbasis voor de fairness tax?

Volgens de advocaat-generaal is het in strijd met de systematiek en het doel van de Moeder-dochterrichtlijn dat de dividenden ontvangen door een Belgische vennootschap ten laste van haar worden belast (evenwel na de 95% DBI-aftrek) en vervolgens bij een volgende uitkering opnieuw worden onderworpen aan de fairness tax.

Volgens de advocaat-generaal is de fairness tax gedeeltelijk in strijd met het Europese recht wegens strijdigheid met artikel 4 van de Moeder-dochterrichtlijn. En hoewel het oordeel van de advocaat-generaal niet bindend is, volgt het Hof van Justitie is de meeste gevallen dit oordeel.

Na de beslissing van het Hof van Justitie, zal het aan het Belgische Grondwettelijk Hof zijn om haar finaal oordeel te vellen (waarbij ook de Belgische constitutionele vragen zullen worden behandeld).

De ultieme en effectieve impact voor de belastingplichtigen die reeds fairness tax betaalden zal pas volledig duidelijk worden wanneer zowel het Hof van Justitie als het Belgische Grondwettelijk Hof hun finaal oordelen hebben geveld. We merken op dat een eventueel vernietingsarrest van het Grondwettelijk Hof een nieuw feit is dat het recht op verzoek tot ambtshalve ontheffing opent, waarbij de belastingplichtige elke onterecht geheven belasting in de voorbije vijf jaar zou kunnen terugvorderen.

Los van de uitkomst van deze zaak, is het maar de vraag of de fairness tax überhaupt nog een langer leven beschoren is. Mogelijk zal zij in het kader van de aangekondigde hervorming van de Belgische vennootschapsbelasting reeds op de schop gaan.

Indien u verdere assistentie wenst inzake deze materie, gelieve dan met uw lokale KPMG tax adviseur contact op te nemen.

Kris Lievens en Pieter-Jan Van Leemputten

• Belgium-Holland Desk newsletter - november 2016