Een Nederlandse vennootschap die rente verschuldigd is aan een derde of een groepsvennootschap kan deze rente in beginsel ten laste brengen van haar fiscale resultaat. Dit geldt echter niet indien ten aanzien van deze rente een renteaftrekbeperking van toepassing is.

 

Artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969

Een van de rentebeperkingen is artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Op grond van deze bepaling is rente die wordt betaald aan een groepsmaatschappij niet aftrekbaar indien de rente verband houdt met een zogenoemde besmette rechtshandeling, tenzij wordt voldaan aan één of beide tegenbewijsregelingen.

Besmette rechtshandelingen zijn onder meer het aangaan van een lening voor een (uitbreidings)investering in een deelneming en het aangaan van een lening om dividend uit te keren. De tegenbewijsregelingen zijn in beginsel van toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt, dat:

• aan de besmette rechtshandeling en de financiering daarvan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen (zakelijkheidstoets);

• de rentebaten bij de crediteur worden belast tegen een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing (onderworpenheidstoets).
  

Wij verwijzen naar een eerdere editie van deze newsletter, waarin wij hebben toegelicht dat bovengenoemde onderworpenheidstoets ‘doorlopend’ dient te worden aangelegd.

Lopende procedure

Momenteel ligt er opnieuw een casus ten aanzien van bovengenoemde renteaftrekbeperking voor bij de Hoge Raad. Deze casus betreft de volgende situatie.

Een groep met een Zweedse tophoudstervennootschap (‘Holding’) houdt 71% aandelen van een Italiaanse beursvennootschap (‘OpCo’) en wil de de resterende 29% van de aandelen van deze vennootschap kopen. Daarvoor leent een Nederlandse groepsvennootschap (‘BV’) € 237.312.000 van de Zweedse tophoudster van de groep. BV stort dit bedrag als kapitaal in een nieuw opgerichte Italiaanse dochtervennootschap (‘NewCo’), die op haar beurt de resterende 29% van de aandelen OpCo koopt. Holding leende het aan BV uitgeleende bedrag van een Engelse groepsmaatschappij.

De storting van kapitaal door BV in NewCo kwalificeert als een besmette rechtshandeling in de zin van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, daarom is de door BV aan Holding verschuldigde rente in principe niet aftrekbaar, tenzij wordt voldaan aan één of beide tegenbewijsregelingen.

BV is van mening dat zowel aan de zakelijkheidstoets als aan de onderworpenheidstoets wordt voldaan. Het gerechtshof oordeelde echter, dat geen van beide tegenbewijsregelingen van toepassing is. De advocaat-generaal (‘A-G’) is het daarmee niet eens en adviseert de Hoge Raad de uitspraak van het gerechtshof te vernietigen en de zaak te verwijzen om nader onderzoek te verrichten.

Zakelijkheidstoets

Aan de zakelijkheidstoets werd volgens het gerechtshof onder meer niet voldaan omdat:

1. het niet overwegend zakelijk gemotiveerd was om de koop van de resterende aandelen OpCo en de lening te structureren via BV en NewCo;
2. het niet overwegend zakelijk gemotiveerd was om NewCo volledig te financieren met eigen vermogen.

Deze oordelen van het gerechtshof worden door de A-G niet gevolgd. De A-G merkt op dat op basis van jurisprudentie van de Hoge Raad de aanwezigheid van een (fiscaal) motief voor de inschakeling van BV niet relevant is en dat BV vrij is in de keuze van financiering van haar belang in NewCo.

 

Onderworpenheidstoets

Aan de onderworpenheidstoets werd volgens het gerechtshof niet voldaan, omdat Holding haar fiscale winst – inclusief de rentebaten die zij van BV ontving – op basis van de toepasselijke Zweedse regelgeving kon overdragen aan Zweedse groepsmaatschappijen met (nog te verrekenen) verliezen of (nog te verrekenen gestalde) bronbelasting. Hierdoor was over de door Holding van BV ontvangen rentebaten per saldo geen Zweedse vennootschapsbelasting verschuldigd.

Het geschil ten aanzien van de onderworpenheidstoets betreft het niveau waarop deze toets dient te worden aangelegd. Het gerechtshof legde deze toets aan op het niveau van Holding. BV en A-G staan in dit kader echter een meer ‘materiële’ benadering voor en stellen dat deze toets dient te worden aangelegd bij de Engelse groepsmaatschappij waarvan Holding het aan BV uitgeleende bedrag leende. Indien de rentebaten bij deze Engelse groepsmaatschappij in voldoende mate worden belast, menen BV en A-G dat aan de onderworpenheidstoets wordt voldaan.

BV en A-G zijn – in tegenstelling tot het gerechtshof – van mening dat niet relevant is dat Holding niet de (afdwingbare) verplichting had de van BV ontvangen rentebaten door te stoten naar de Engelse groepsmaatschappij. A-G stelt dat de combinatie van belastingheffing bij de juridische crediteur (BV) en de feitelijke crediteur beslissend is voor de vraag of voldaan wordt aan de onderworpheidstoets.

Deze combinatie kan, afhankelijk van de feitelijke situatie, voordelig of nadelig voor u uitwerken. Wij zijn uiteraard erg benieuwd naar het arrest van de Hoge Raad en houden u op de hoogte.


Mark Bos en Mark Foesenek

• Belgium-Holland Desk Newsletter - November 2015