Directive EmpCo (dite également ECGT)

L'expiration du délai de transposition ouvre, en principe, la possibilité d'invoquer certaines dispositions d'une directive lorsque celles-ci sont suffisamment claires, précises et inconditionnelles. Cette invocabilité demeure toutefois cantonnée aux « relations verticales »³.

Autrement dit, un particulier peut invoquer la directive à l'encontre de l'État ou d'une émanation de l'État, mais non contre une entreprise privée.

En matière d’allégations environnementales, la portée pratique de ce mécanisme reste donc relativement limitée. Les principaux contentieux opposent en effet des associations de consommateurs, des concurrents ou des consommateurs à des entreprises privées. Dans ces hypothèses, la directive ne peut en principe être invoquée directement faute « d'effet direct horizontal ».

Pour autant, réduire les effets d'EmpCo à la seule question de l'effet direct reviendrait à méconnaître un levier beaucoup plus déterminant : l'obligation d'interprétation conforme.

Selon une jurisprudence constante de la Cour de justice de l'Union européenne, les juridictions nationales doivent interpréter autant que possible le droit interne à la lumière du texte et de la finalité des directives européennes⁴.

Ainsi, même lorsqu'une directive ne peut être invoquée directement contre une entreprise privée, elle peut néanmoins influencer l'interprétation des dispositions nationales applicables.

Les premières affaires françaises relatives au greenwashing illustrent déjà cette tendance.

Dans les contentieux TotalEnergies puis  Volvic, le tribunal judiciaire de Paris a appliqué les dispositions françaises relatives aux pratiques commerciales trompeuses tout en se référant à la directive EmpCo comme élément d'interprétation du cadre européen applicable⁵.

Cette évolution est particulièrement significative. Elle démontre que les juridictions françaises considèrent déjà EmpCo comme une source d'inspiration pour apprécier le caractère trompeur d'une allégation environnementale, alors même que la directive n'a pas encore été transposée.

L'absence de transposition ne signifie donc pas absence d'influence normative.

Le retard français présente d'autant moins d'incidence pratique que la directive laisse relativement peu de latitude aux États membres.

La directive EmpCo ne se borne pas à fixer de grands objectifs. Elle introduit des définitions détaillées d'« allégation environnementale », d'« allégation environnementale générique » et de « label de durabilité ». Elle complète également la liste noire des pratiques interdites en toutes circonstances et précise les conditions de licéité de nombreuses communications environnementales⁶.

Le projet français actuellement en discussion reprend très largement l'architecture retenue par le législateur européen, sans qu'une surtransposition significative ne se dessine à ce stade.

Dans ces conditions, le retard de transposition apparaît davantage comme un décalage calendaire que comme une réelle incertitude quant au contenu futur du droit applicable.

Les entreprises connaissent déjà l'essentiel des règles qui leur seront demain opposables.

La directive EmpCo modifie la directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales sans créer de régime territorial autonome. Son champ d'application doit donc être apprécié à la lumière des principes déjà dégagés pour cette dernière.

Les lignes directrices de la Commission européenne de 2021 précisent expressément que le régime des pratiques commerciales déloyales peut s'appliquer à des professionnels établis dans des États tiers¹⁰.

La Commission rappelle que l'article 6 du Règlement européen n° 864/2007 du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (Rome II) soumet les actes de concurrence déloyale à la loi du pays sur le territoire duquel les relations de concurrence ou les intérêts collectifs des consommateurs sont affectés¹¹. Elle indique ainsi que lorsqu'une publicité trompeuse s'adresse à des consommateurs de l'Union européenne et affecte leurs intérêts collectifs, les règles européennes relatives aux pratiques commerciales déloyales trouvent à s'appliquer.

Le critère déterminant n'est donc pas le lieu d'établissement du professionnel mais le marché affecté et les consommateurs visés.

Cette approche est cohérente avec le droit français. L'article L.132-1 du Code de la consommation vise les pratiques ciblant les consommateurs sur le territoire national. La DGCCRF précise par ailleurs que les règles relatives aux pratiques commerciales trompeuses s'appliquent aux pratiques mises en œuvre ou ayant des effets en France, y compris lorsqu'elles émanent de professionnels étrangers.

Une société américaine, britannique ou suisse diffusant des allégations environnementales auprès de consommateurs français ou européens ne saurait donc considérer qu'elle échappe au cadre européen du seul fait de son établissement hors de l'Union.

Le retard de transposition français soulève une question différente pour les groupes opérant dans plusieurs États membres. A ce jour, EmpCo a été transposée dans 20 Etats Membres.

Lorsqu'un groupe est établi en France mais dispose de filiales ou commercialise directement ses produits dans des États ayant déjà transposé EmpCo, tels que l'Allemagne, le retard français ne fait pas obstacle à l'application des règles nationales de transposition dans ces États.

Ainsi, une communication environnementale élaborée au niveau d'une société mère française peut déjà être appréciée au regard du droit allemand lorsqu'elle est utilisée par une filiale allemande ou destinée aux consommateurs allemands.

Autrement dit, une même allégation environnementale peut aujourd'hui être examinée au regard de régimes juridiques différents selon le marché national concerné. Pour les groupes paneuropéens, la question n'est donc plus seulement celle de la future transposition française, mais également celle de la conformité immédiate de leurs communications dans les États membres ayant déjà intégré EmpCo dans leur ordre juridique.

Dans cette perspective, le lieu d'établissement de la société mère apparaît souvent moins déterminant que le ou les marchés de destination des produits, services ou communications concernés.

Points à retenir :

Le retard de transposition français ne doit pas être interprété comme une suspension temporaire du risque juridique lié au greenwashing.

Certes, les nouvelles dispositions d'EmpCo ne sont pas encore pleinement intégrées aux Codes de la consommation et de l’environnement, et leur invocabilité directe demeure limitée dans les litiges entre personnes privées. Toutefois, la directive exerce déjà une influence concrète à travers l'obligation d'interprétation conforme, inspire les juridictions françaises dans les contentieux récents et s'inscrit dans un environnement juridique national déjà particulièrement développé.

À cela s'ajoute un champ d'application territorial large, centré non sur le lieu d'établissement du professionnel mais sur les consommateurs affectés par la pratique litigieuse.

Pour les entreprises, le véritable enjeu n'est donc probablement plus de savoir quand la France transposera EmpCo, mais plutôt de comprendre que ses principes irriguent déjà le contentieux du greenwashing.