Джерело: Юридична газета

Говорячи коротко про основні нюанси працевлаштування іноземців, ми звертаємо увагу на такі аспекти:

• дозволи на застосування праці іноземців отримуються до підписання трудових договорів з такими працівниками;
• мінімальний розмір заробітної плати іноземних працівників, які працюють на загальних підставах, не має бути меншим ніж 10 мінімальних заробітних плат (станом на 2019 р. — 41 730 грн);
• додатково до дозволу на працевлаштування роботодавець також повинен потурбуватися про отримання дозвільних документів на тимчасове проживання в Україні для своїх іноземних співробітників;
• роботодавцю потрібно стежити за тим, чи відбулися зміни, які необхідно показати в отриманому дозволі на працевлаштування (наприклад, зміну паспортних даних або посади іноземця);
• роботодавець має пам'ятати про своєчасне продовження дозволу на працевлаштування та обмін посвідки на проживання іноземця в Україні.

Пропонуємо розглянути питання, на які роботодавець має звернути особливу увагу до або після працевлаштування іноземців.

Чи просто отримати дозвіл на застосування праці іноземця?

Працевлаштування іноземної особи розпочинається з отримання відповідного дозволу на працевлаштування іноземця (далі — дозвіл). Зважаючи на процедуру отримання дозволу, яка була чинною до 2017 р., можна констатувати, що вона була значно спрощена. Хоча в законодавстві досі існують певні невідповідності, але на практиці працевлаштувати іноземців стало набагато легше. Чому?

По‑перше, перелік необхідних документів для отримання дозволу був зменшений. Наразі для працевлаштування іноземця роботодавцю необхідно підготувати заяву, проєкт трудового договору, переклад паспорта, а також отримати фото іноземного працівника. Ці документи не вимагають засвідчення за кордоном, що значно спрощує процес та час збору документів. По‑друге, зараз дозвіл можна отримати не лише в центрі зайнятості, але й у центрах надання адміністративних послуг. Хоча на практиці не в усіх містах України центри надання адмінпослуг будуть готові надати послуги з видачі дозволів на застосування праці іноземців.

Хочемо звернути увагу роботодавців, які вирішили працевлаштувати іноземця, що статус розгляду заявки на отримання дозволу можна відстежувати на сайті Державної служби зайнятості.

Як щодо дозволу на проживання?

Отримавши дозвіл на працевлаштування, роботодавець також повинен потурбуватися про те, щоб його працівник отримав у Державній міграційній службі (далі — ДМС) документ, що дозволяє проживати на території України. Таким документом є посвідка на тимчасове проживання (далі — посвідка), яка надає можливість іноземному працівнику перебувати на території України без обмежень протягом строку дії посвідки.

Для отримання посвідки необхідно подати до ДМС паспортний документ іноземця (з візою типу «Д») та його переклад українською мовою, фотокартки, довідку про присвоєння ідентифікаційного номера, поліс медичного страхування, копію дозволу та квитанцію про сплату державного мита. Також роботодавець додатково подає клопотання, в якому останній стверджує, що повідомить ДМС про дострокове розірвання чи припинення трудового договору.

Посвідка видається на строк дії дозволу на роботу. Протягом 30 календарних днів з моменту отримання посвідки необхідно також зареєструвати місце проживання іноземця в Україні.

Чи може дозвіл на працевлаштування бути скасований?

Іншим важливим нюансом, про який повинен пам'ятати роботодавець — це умови, відповідно до яких дозвіл може бути скасований. Ст. 42‑10 Закону передбачає перелік випадків, коли дозвіл підлягає скасуванню (наприклад, у разі невнесення роботодавцем плати за видачу або продовження дії дозволу, виявлення недостовірності даних у поданих роботодавцем документах тощо). Однак відповідно до статистичних даних про видані та скасовані дозволи, що публікуються на сайті Державної служби зайнятості, найпоширенішою підставою скасування дозволу є неподання роботодавцем у встановлений строк копії трудового договору до центру зайнятості. Хоча, як показує судова практика, скасування дозволу на працевлаштування у разі незначної затримки з подання роботодавцем копії підписаного трудового договору можна успішно оскаржити в суді.

Наприклад, у справі №815/1142/18 Одеський апеляційний адміністративний суд встановив, що Одеський обласний центр зайнятості скасував дозвіл на працевлаштування у зв'язку з тим, що копія трудового договору була надана контролюючому органу на 11 день після його укладання, що свідчить про пропуск встановленого 10‑денного строку. Однак апеляційний суд визнав протиправним та скасував наказ Одеського обласного центру зайнятості в частині скасування дозволу на застосування праці іноземця, оскільки наявність у контролюючого органу права скасувати дозвіл, на думку колегії суддів, не створює у нього безумовного обов'язку з використання такого права в усіх можливих випадках; порушення позивачем відповідного 10‑денного строку на один день не є достатньою підставою для позбавлення особи гарантованого права на працю та порушує принцип пропорційності (рішення суб'єкта владних повноважень має бути прийняте з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, а також цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення).

Відповідно до обставин іншої справи №810/5080/18, Київський міський центр зайнятості скасував дозвіл на працевлаштування у зв'язку з тим, що копія трудового договору була надана із запізненням на 2 дні (на 12 день після його укладання). Київський окружний адміністративний суд зазначив, що оскаржуваним наказом порушуються права позивача на працю та підприємницьку діяльність. Скасовуючи наказ, суд також послався на принцип пропорційності.

Цікаво, чи будуть суди скасовувати накази центрів зайнятості про скасування дозволів, якщо роботодавець прострочить встановлені законодавством строки для подачі копій трудових договорів на 5, 10 або 20 днів? Вважаємо, що найближчим часом має з'явитися відповідна судова практика, яка надасть відповідь на це запитання.

Чи насправді великі штрафи за порушення порядку працевлаштування іноземців?

Роботодавець, який має іноземних співробітників у своєму штаті, має пам'ятати про відповідальність за порушення порядку працевлаштування іноземних співробітників, зокрема:

• якщо роботодавець застосовує працю іноземців на умовах трудового договору без дозволу, це загрожує штрафом у 20‑кратному розмірі мінімальної заробітної плати за кожну особу (станом на 2019 р. — 83 460 грн);
• якщо праця іноземця застосовується на інших умовах, ніж передбачено зазначеним дозволом (наприклад, іноземець працює на іншій посаді), то штраф становитиме 10 мінімальних заробітних плат (станом на 2019 р. — 41 730 грн).

Контроль за використанням праці іноземців покладено на Державну службу України з питань праці (далі — Держпраці). Саме органи Держпраці за результатами перевірок накладають на роботодавців штрафи. Якщо штраф не буде сплачений роботодавцем-порушником добровільно, останні стягуються в судовому порядку. Єдиний державний реєстр судових рішень (далі — Судовий реєстр) містить значну кількість рішень, відповідно до яких центри зайнятості на підставі переданих органами Держпраці матеріалів звертаються до суду з вимогою стягнути з відповідачів штрафи у зв'язку з використанням праці іноземців без відповідного дозволу та несплатою відповідачем суми штрафу в добровільному порядку.

Зокрема, у справі №808/2177/18 Запорізький окружний адміністративний суд встановив, що органи Держпраці провели інспекційне відвідування з питань додержання законодавства про працю. За результатами інспекційного відвідування було виявлено, що 11 громадян КНР працювали без укладення трудових договорів, а також без дозволів на застосування праці іноземців. У зазначеній справі суд задовольнив вимоги Запорізького обласного центру зайнятості про стягнення штрафу в розмірі 704 тис. грн.

Згідно з обставинами справи №824/121/18‑а, органи Держпраці здійснили перевірку фізичної особи-підприємця щодо дотримання вимог ст. 42 Закону (застосування праці іноземців та осіб без громадянства в Україні). Під час перевірки було встановлено, що роботодавець використовував працю двох громадян Грузії на умовах трудового договору без дозволу на використання праці іноземців. Зважаючи на те, що факт застосування такої праці повністю доведений матеріалами перевірки, Чернівецький окружний адміністративний суд задовольнив позов центру зайнятості в частині стягнення з відповідача штрафу в розмірі 128 тис. грн.

Водночас Судовий реєстр також містить рішення, в яких суд ставав на бік роботодавця та скасовував постанови органів Держпраці про накладення штрафів. Зокрема, цікавим є рішення у справі №640/594/19, відповідно до матеріалів якої особа була працевлаштована на Державному підприємстві «Антонов» у 1962 р. за безстроковим трудовим договором. Після розпаду СРСР у 1991 р. така особа стала іноземним громадянином. На момент здійснення перевірки органами Держпраці особа продовжувала працювати за договором, укладеним у 1962 р., без дозволу на застосування праці іноземців. За результатами перевірки органи Держпраці наклали на роботодавця штраф у розмірі 74 460 грн.

Державне підприємство, не погоджуючись зі штрафом, звернулося з позовом до суду, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що в законодавстві відсутні вимоги та механізм оформлення дозволів працівникам, які мають укладені (чинні) безстрокові трудові договори, а також що на момент прийняття працівника на роботу і на час отримання нею іноземного громадянства жодним чинним на той час нормативно-правовим актом не передбачався обов'язок роботодавця отримувати дозвіл на застосування праці іноземців, які вже були працевлаштовані.

Окружний адміністративний суд м. Києва підтримав доводи представника державного підприємства, додавши, що відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Як наслідок, суд констатував, що оскільки закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, державне підприємство не зобов'язане отримувати дозвіл на працевлаштування особи, яка вже була працевлаштована на момент набрання чинності Законом, а тому постанова про накладення штрафу є протиправною та підлягає скасуванню.

Плануєте продовжувати строк дії дозволів на працевлаштування?

Зважаючи на те, що дозвіл на загальних підставах видається строком на 1 рік, роботодавцю важливо вчасно розпочати процедуру продовження дозволів на працевлаштування та проживання. Роботодавець має подати заяву на продовження дозволу на працевлаштування не пізніше ніж за 20 календарних днів до закінчення його строку. Уповноважені органи розглянуть відповідну заяву протягом 3‑х робочих днів.

У разі продовження дозволу цікавим є питання, чи потрібно підвищувати заробітну плату іноземному працівнику у зв'язку з підвищенням мінімальної заробітної плати.

З одного боку, відповідно до Закону, виплата заробітної плати в розмірі не менше ніж 10 мінімальних заробітних плат є умовою лише для отримання дозволу. Законодавець прямо не передбачив обов'язок зміни винагороди іноземного працівника у зв'язку зі зміною розміру мінімальної заробітної плати.

З іншого боку, відповідно до роз'яснень державних органів (зокрема, лист Мінсоцполітики від 18.09.2017 р. №2413/0/101‑17, лист Держпраці від 20.05.2019 р. №2361/4/4.2‑38‑19), вимоги щодо розміру заробітної плати розповсюджуються на роботодавців у разі продовження дії дозволу. З цього можна зробити висновок, що позиція Мінсоцполітики та Держпраці зводиться до того, що роботодавець має змінювати розмір заробітної плати іноземця з 1 січня разом зі збільшенням мінімальної заробітної плати. Проте листи міністерств та інших центральних органів виконавчої влади мають лише інформаційний характер.

Повертаючись до процедури продовження дозволу, слід зазначити, що в тому випадку, якщо ви пропустили встановлені строки подачі заяви, продовжити дозвіл на працевлаштування буде неможливо і доведеться отримувати новий. Протягом періоду від закінчення попереднього дозволу та до моменту отримання нового дозволу іноземний працівник працюватиме без дозволу на роботу. Як наслідок, до роботодавця може бути застосований штраф за використання праці іноземця без відповідного дозволу.

Що стосується посвідки на тимчасове проживання, то необхідно здійснити обмін старої посвідки на нову, зважаючи на те, що законодавством не передбачений порядок продовження строку дії посвідки. Документи про обмін посвідки подаються за 15 робочих днів, коли роботодавець має вже продовжений дозвіл на роботу.

Висновок

Процедура отримання дозволу на працевлаштування іноземця є доволі простою та прозорою. Однак складність полягає в тому, що працевлаштування іноземної особи не обмежується лише отриманням дозволу. Роботодавцю необхідно організувати отримання іноземцем посвідки на тимчасове проживання в Україні; стежити за тим, чи відбулися зміни, які потрібно показати в отриманому дозволі на працевлаштування; пам'ятати про необхідність продовжувати строк дії дозволу на працевлаштування та необхідність обміну посвідки. Отже, працевлаштування іноземця після отримання відповідного дозволу вимагає постійної уваги та адміністрування. У зв'язку з цим ми рекомендуємо роботодавцям звертатися до фахівців, які зможуть надавати кваліфіковану допомогу на будь-якому етапі працевлаштування іноземця.

Оксана Каращук старший консультант, відділ податкових та юридичних послуг KPMG в Україні

Владислав Гнідо юрист KPMG Law Ukraine