Відносно нещодавно в Україні набрали чинності зміни в законодавстві щодо захисту прав та інтересів держави та кредиторів неплатоспроможних банків у справах про відшкодування завданих збитків пов’язаними з банком особами, (1) діями, бездіяльністю або рішеннями яких було завдано збитків неплатоспроможному банку, або (2) якщо внаслідок таких дій, бездіяльності або рішень особи (як пов’язані, так і будь-які інші) прямо чи опосередковано отримали майнову вигоду.
Новий інструментарій
До останнього часу українське процесуальне законодавство надавало Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (Фонд) обмежене коло процесуальних інструментів щодо збору інформації про активи відповідачів у даній категорії справ.
Однак, Законом України № 1588-IX, який був прийнятим та набрав чинності влітку цього року, запроваджено новий процесуальний інструмент, який передбачає обов’язкове надання у порядку, встановленому Фондом, керівниками, власниками істотної участі та кінцевими бенефіціарними власниками неплатоспроможних банків або банків, щодо яких прийнято рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію (з визначених законодавством підстав) інформацію про належне таким особам майно (активи) та зобов’язання. Ненадання такої інформації є підставою для звернення до суду з вимогою зобов’язання таких осіб розкрити інформацію про свої активи й у разі такого не розкриття суд може застосувати до таких осіб заходи забезпечення позову у вигляді арешту на все рухоме та нерухоме майно таких осіб.
Безумовно, що такий інструментарій, з одного боку, значно спрощує порядок отримання інформації Фондом, однак, з іншого боку, чи може він вважатися виправданим?
На наше переконання – так, оскільки дана категорія справ є надзвичайно складною, нерідко пов’язана з транскордонними діями щодо виведення коштів внаслідок вчинення шахрайства та вимагає збирання значних обсягів доказової інформації (в тому числі й за кордоном), першоджерелом якої є колишні контролери банків, які не завжди мають бажання йти на відкритий діалог та розкривати інформацію.
Водночас варто зазначити, що запровадження спеціального засобу отримання інформації не є чимось інноваційним в практиці транскордонних спорів водночас він має право на існування поряд зі схожими іноземними інструментами.
Англійський тест
Так, англійська правова доктрина має вже сформований та апробований на практиці досить схожий, але ширший процесуальний інструмент отримання інформації – наказ суду в справі Норвіч Фармакал (Norwich Pharmacal Order або NPO). Відповідний наказ про надання інформації з’явився ще у 1974 році, коли корпорація Норвіч Фармакал звернулася до суду з позовом проти місцевої митниці у зв’язку з тим, що остання відмовилася розкривати інформацію про осіб, які ввозили контрафактну продукцію та порушували права інтелектуальної власності Корпорації Норвіч Фармакал.
Прецедентним англійським правом було розроблено тест, який необхідно пройти для отримання NPO, а саме:
- мали місце неправомірні дії (правопорушення) з боку іншої особи. При цьому поняття «правопорушення» має дуже широке застосування та стосується і кримінальних правопорушень, і порушень договірних зобов’язань, і деліктів;
- існує необхідність в отриманні інформації для вжиття заходів проти особи, що вчинила неправомірні дії. Водночас якщо така інформація може бути отримана більш доступним способом, суд відмовляє у видачі NPO;
- особа, у якої планується отримання інформації, причетна (має зв’язок) до правопорушень внаслідок яких виникла необхідність в отриманні інформації. Такою особою може, наприклад, бути телефонний оператор, через зв’язок якого спілкувався правопорушник або банк, який виконував розпорядження такої особи.
Слід зазначити, що NPO може бути виданий як у рамках чинного судового провадження, так і до його ініціювання шляхом подачі відповідної заяви до суду з обґрунтуванням вищенаведених критеріїв. Своєю чергою, отримавши заяву на видачу NPO, суд зазвичай розглядає її у відносно короткі строки – протягом декількох днів.
Додаткові критерії
При цьому, існують і додаткові критерії (справа Rugby Football Uninon vs. Consolidated Information Services Ltd.), які можуть бути взяті судом до уваги під час розгляду заяви про видачу NPO:
- правова позиція в цілому;
- значний публічний інтерес;
- чи відбудеться запобігання подальшим неправомірним діям внаслідок видачі такого наказу;
- чи може інформація може бути отримана іншим шляхом;
- чи знала особа, у якої планується отримання інформації, про те, що вона причетна до правопорушення;
- чи буде розкрито персональні дані третіх осіб та чи будуть порушенні їх права внаслідок такого розкриття;
- рівень конфіденційності отримуваної інформації;
- право на повагу до приватного життя (стаття 8 ЄКПЛ);
- права і свободи осіб відповідно до режиму ЄС про захист персональних даних;
- публічний інтерес до розкриття конфіденційних джерел журналістської інформації.
Англійські суди та юристи застерігають, що NPO є спеціальним інструментом отримання інформації у разі, коли її отримання не є можливим на підставі інших доступних засобів, що й підтверджується достатньо широким переліком критеріїв, які розглядаються під час видачі такого наказу.
Виправдана диверстфікація
Повертаючись до України, слід звернути увагу, що нерідко пошук інформації та активів здійснюється за кордоном і встановивши наявність активів в іншій державі, можна звернутися з відповідним позовом в іноземній юрисдикції. Для можливості звернення з позовом в іншій юрисдикції, часто виникає необхідність в отриманні інформації за допомогою NPO. Насамперед цей інструмент нерідко використовується в транскордонних спорах під час стягнення заборгованості та видається з метою надання підтримки під час розшуку активів та запобіганню неправомірному перешкоджанню у їх стягненні (наприклад, справа UVW vs. XYZ).
Також, в одній зі справ (Shlaimoun vs. Mining Technologies International Inc.) англійський суд відзначив, що в залежності від фактів немає причини у відмові у видачі NPO, навіть якщо існує можливість, що провадження буде відбуватися в іноземній юрисдикції. Таким чином, NPO, попри його достатньо вимогливий тест, є дієвим інструментом і, наприклад, може бути застосований для підтримання провадження в Україні в тому числі у справі, пов’язаній із відшкодуванням шкоди (завданих збитків) пов’язаними з банком особами. Варто відзначити, що українським законодавством встановлено обов’язок саме контролерів банку надавати інформацію, на відміну від NPO, де така інформація витребовується від третіх осіб, пов’язаних з правопорушенням. Оскільки збирання доказової бази та пошук активів відповідачів є чи не найбільш важливими етапом у транскордонних спорах, то саме від цього, зазвичай, і залежить доля та місце вирішення таких спорів. Своєю чергою, диверсифікація інструментів для пошуку доказів та активів потенційних
Богдан Шишковський, менеджер KPMG Law Ukraine
Владислав Фісун, юрист KPMG Law Ukraine
