Wspólnicy spółek kapitałowych często decydują się na udzielenie finansowania dłużnego spółkom, w których posiadają akcje/udziały. Taka forma finansowania jest atrakcyjna również dla samych spółek, ponieważ pożyczki spełniające określone wymogi nie są wliczane do zobowiązań dla potrzeb testu “niewypłacalności bilansowej”. Przepisy nie są jednak sformułowane w sposób jednoznaczny.
Kiedy powstaje stan niewypłacalności spółki?
Prawo Upadłościowe definiuje stan niewypłacalności poprzez wystąpienie przynajmniej jednej z dwóch przesłanek:
- Przesłanki płynnościowej – tzn. dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych.
Domniemywa się, że dłużnik utracił tę zdolność, jeżeli opóźnienie w wykonywaniu zobowiązań pieniężnych przekracza 3 miesiące.
- Przesłanki bilansowej – tzn. dłużnik jest niewypłacalny, gdy jego zobowiązania pieniężne przekraczają wartość majątku, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający 24 miesiące.
Domniemywa się, że zobowiązania pieniężne dłużnika przekraczają wartość jego majątku, jeżeli zgodnie z bilansem jego zobowiązania, z wyłączeniem rezerw na zobowiązania oraz zobowiązań wobec jednostek powiązanych, przekraczają wartość jego aktywów, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający 24 miesiące.
Wierzytelności podporządkowane w Prawie Upadłościowym
W przypadku przesłanki bilansowej do zobowiązań pieniężnych nie wlicza się:
- zobowiązań przyszłych, w tym zobowiązań pod warunkiem zawieszającym oraz
- zobowiązań wobec wspólnika albo akcjonariusza z tytułu pożyczki lub innej czynności prawnej o podobnych skutkach, o których mowa w art. 342 ust. 1 pkt 4 Prawa Upadłościowego.
W art. 342 ust. 1 pkt 4 Prawa Upadłościowego mowa jest o należnościach wspólników lub akcjonariuszy z tytułu pożyczki lub innej czynności prawnej o podobnych skutkach, w szczególności dostawy towaru z odroczonym terminem płatności, dokonanej na rzecz upadłego będącego spółką kapitałową w okresie pięciu lat przed ogłoszeniem upadłości, wraz z odsetkami (dalej jako „Wierzytelności podporządkowane”).
Wprowadzenie przez ustawodawcę możliwości odliczenia od zobowiązań pieniężnych Wierzytelności podporządkowanych jest skorelowane z tym, że zaspokajane są one dopiero w IV kategorii wierzytelności (ostatniej), czyli gdy wierzyciele z wyższych kategorii zostaną zaspokojeni. Jednakże kwestie dotyczące Wierzytelności podporządkowanych powodują liczne problemy interpretacyjne.
Ustawodawca nie precyzuje co należy uznać za inną czynność prawną o podobnych skutkach do pożyczki. Z praktyki wynika, że mogą być to np. zobowiązania wynikające z obligacji oraz kredyty, gdy wspólnikiem finansującym jest bank.
Problematyczne jest ustalenie, czy do art. 11 ust. 4 Prawa Upadłościowego ma zastosowanie art. 342 ust. 5 i 6 Prawa Upadłościowego wobec odwołania się przez ustawodawcę jedynie do art. 342 ust. 1 pkt 4 Prawa Upadłościowego.
W praktyce problem ten może dotyczyć wspólnika mniejszościowego (posiadającego mniej niż 10% głosów na zgromadzeniu wspólników lub walnym zgromadzeniu), który udzielił spółce pożyczki. Pojawia się wówczas pytanie, czy zobowiązanie spółki wobec wspólnika mniejszościowego wlicza się do zobowiązań pieniężnych przy ustalaniu wystąpienia stanu niewypłacalności, choć faktycznie wspólnik ten byłby zaspokojony w II kategorii, a nie IV.
Zgodnie z pierwszą interpretacją można uznać, iż pożyczka od wspólnika mniejszościowego powinna zostać w ramach rachunku porównującego stan zobowiązań z wartością majątku odjęta od wysokości zobowiązań pieniężnych i tym samym zmniejszać współczynnik niewypłacalności.
Zgodnie z drugą interpretacją art. 11 ust. 4 pozwala na odjęcie od rachunku tylko zobowiązań kwalifikujących się do czwartej kategorii, gdyż odesłanie należy stosować także do pierwszej części art. 342 ust. 1 pkt 4 Prawa Upadłościowego, czyli do słów „kategoria czwarta”. Wobec niejednoznacznego odwołania, w drodze wykładni celowościowej, należałoby postawić tezę, iż w ramach rachunku porównującego stan zobowiązań z wartością majątku, wyłączeniu (odliczeniu) podlegają zobowiązania pieniężne zaliczone jedynie do kategorii IV, zaś nie odlicza się pozostałych kategorii wierzytelności (w tym przykładowej pożyczki udzielonej przez wspólnika mniejszościowego zaliczonej do kategorii II na podstawie art. 342 ust. 5 Prawa Upadłościowego).
Regulacje dotyczące przesłanki bilansowej są niejasne, a powyższe wyjaśnienia dotyczą jedynie części problemów z jakimi mogą spotkać się przedsiębiorcy. Wobec licznych wątpliwości interpretacyjnych, ustawodawca powinien doprecyzować przesłankę bilansową.
Zwracamy również uwagę, że brak prawidłowej interpretacji przy niejasności przepisów rodzi ryzyko, że członkowie zarządu nie zgłoszą wniosku o ogłoszenie upadłości w odpowiednim czasie lub go w ogóle nie złożą, co może wiązać się z odpowiedzialnością art. 299 oraz 586 Kodeksu spółek handlowych oraz art. 21 Prawa Upadłościowego.
Należy również mieć na uwadze, że przygotowanie wniosku o ogłoszenie upadłości wymaga zgromadzenia odpowiednich informacji i danych, co jest zarówno pracochłonne jak i czasochłonne. Z tego względu badanie możliwości oraz zasadności złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości przez przedsiębiorców powinno być ciągle monitorowane.
Jak możemy pomóc?
Kancelaria KPMG Law oferuje m.in.:
- analizę podstaw ogłoszenia upadłości oraz ocenę możliwości złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości;
- wsparcie przy złożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości;
- wskazywanie działań, mających na celu zminimalizowanie odpowiedzialności członków zarządu za zobowiązania niewypłacalnej spółki;
- ocenę wpływu otwarcia postępowania upadłościowego na postępowania sądowe i egzekucyjne;
- przygotowanie dłużników do postępowania upadłościowego;
- wsparcie zarówno dłużnika, jak i wierzycieli w trakcie trwania postępowania o otwarcie postępowania upadłościowego oraz w ramach zasadniczego postępowania upadłościowego;
- sporządzanie opinii prawnych w zakresie ponoszenia odpowiedzialności przez członków zarządu.
W przypadku pytań, zachęcamy do kontaktu.
