Nyt EU-direktivforslag om transfer pricing

På denne side kan du læse om et par af de centrale nedslagspunkter i direktivforslaget om transfer pricing (herefter ''TP-direktivforslaget''), som Kommissionen lægger op til vedtages først – uafhængigt af BEFIT-direktivet, som vi vil behandle i en senere artikel. 

Selvom armslængdeprincippet er kodificeret i artikel 9 i OECD's modeloverenskomst, og næsten alle EU-medlemsstater også er medlem af OECD, fortolkes armslængdeprincippet ikke på samme måde i alle medlemslande. OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (OECD Guidelines), som giver udførlig vejledning i anvendelsen af armslængdeprincippet, anvendes desuden ikke ensartet i medlemsstaternes interne ret.

Dette resulterer i uforudsigelighed.

Formålet med TP-direktivforslaget er at ændre dette, idet medlemsstaternes anvendelse af armslængdeprincippet skal harmoniseres gennem en ensartet anvendelse af OECD Guidelines. Det er herved hensigten dels at gøre armslængdeprincippet til en del af EU-retten og harmonisere "key transfer pricing rules", og dels at tydeliggøre OECD Guidelines' status – og ikke mindst etablere fælles EU-retlige regler inden for transfer pricing, men stadig inden for rammerne af OECD Guidelines.

På denne side kan du læse om følgende hovedbudskaber fra TP-direktivforslaget:

• Grænsen for, hvornår der foreligger bestemmende indflydelse
• Armslængdeintervallet og reguleringsomfanget
• Betalingskorrektioner efter "fast-track" procedure.

Der lægges med TP-direktivforslaget op til en meget væsentlig ændring af grænsen for, hvornår der foreligger bestemmende indflydelse. Dette har betydning for, hvornår transfer pricing-reglerne finder anvendelse, herunder armslængdeprincippet samt oplysnings- og dokumentationskrav. I dansk ret forstås ved bestemmende indflydelse ejerskab af mindst 50% af aktiekapitalen eller rådighed over mindst 50% af stemmerettighederne.

TP-direktivforslaget foreslår bl.a. at ændre denne grænse til 25%.

Der er tale om en markant ændring, som vil medføre, at langt flere selskaber vil blive omfattet af ligningslovens § 2 (armslængdeprincippet) og kravet om transfer pricing-dokumentation, jf. skattekontrollovens § 39.

En anden markant ændring er, at det foreslås at gøre det interkvartile interval til eneste rette positionsmål. Det følger af TP-direktivforslagets art. 12, stk. 1, at "Member states shall ensure that, when the application of the transfer pricing methods produces a range of values, the arm’s length range is determined using the interquartile range of the results of the uncontrolled comparables". Samtidig foreslås det, at der skal reguleres til medianen, hvis en skatteyders konkret opnåede resultat er uden for det interkvartile interval.

Forslaget ses at være i overensstemmelse med Skattestyrelsens praksis. "Ligger indtjeningen eller prisen på den kontrollerede transaktion uden for det midterste interval (interquartile range) foretages en regulering", anføres det fx i Juridisk Vejledning afsnit C.D.11.5.9, som fortsætter: "Generelt foretages reguleringen således, at indtjeningen eller prisen på den kontrollerede transaktion fastsættes til det punkt i det midterste interval, der er mest sammenlignelig med den kontrollerede transaktion." Men: "Foreligger der ikke tilstrækkelige oplysninger til at vurdere, om et punkt i intervallet er mere sammenligneligt end et andet, reguleres til medianen".

Der er dog tale om et forslag, der går langt videre end, hvad der følger af OECD Guidelines, og det kan derfor indebære store forskelle i indkomstjusteringen.

Brugen af det interkvartile interval som eneste positionsmål er efter vores opfattelse forkert på to niveauer. For det første mener vi ikke, det er i overensstemmelse med OECD Guidelines generelt kun at tage udgangspunkt i det midterste interval. Hele intervallet bør være i det mindste udgangspunkt, og det bør ikke være givet, at rette positionsmål altid er det interkvartile interval. Andre percentiler, som ikke automatisk ekskluderer halvdelen af et datasæt, er også relevante i det mindste at overveje. For det andet mener vi, det er disproportionalt og heller ikke i overensstemmelse med OECD Guidelines automatisk at regulere til medianen, hvis der ikke foreligger tilstrækkelige oplysninger til at vurdere, om et punkt i intervallet er mere sammenligneligt end et andet. Der bør således reguleres til det nærmeste punkt i det relevante interval.

Det er ikke blot en teknisk diskussion. For nylig oplevede vi, at overskudsgraden for en dansk skatteyders datterskab i udlandet blev reguleret ned til medianen i stedet for tredje kvartil, selvom den konkret realiserede overskudsgrad blot var mindre end et procentpoint højere end tredje kvartils-observationen. Konkret betød det en forskel i betalbar skat på cirka 1,5 mio. kr., om der skulle reguleres til medianen eller til tredje kvartil.

TP-direktivforslaget vil – hvis vedtaget – søge at reducere sagsbehandlingstiden for eksisterende sager vedrørende gensidige aftaleprocedurer (Mutual Agreements Procedures, herefter "MAP") markant.

Der lægges op til, at medlemsstater skal sikre mekanismer, som sikrer en korresponderende justering, når en primær justering er foretaget i en anden medlemsstat eller i et tredjeland. Især bør medlemsstater have mulighed for at foretage korresponderende justeringer unilateralt og ikke begrænse muligheden for justeringer til sager, der behandles i henhold til MAP-reglerne.

Det gælder også for tilfælde, der opstår som følge af (i) en "fast-track"-procedure, som skal afsluttes inden for 180 dage uden behov for at indlede en MAP, når der ikke er tvivl om, at den primære justering er velbegrundet; eller (ii) fælles revisioner eller andre former for internationalt samarbejde såsom multilaterale risikovurderingsprogrammer.

Hvis forslaget bliver vedtaget, sigter TP-direktivforslaget efter at være implementeret af medlemsstaterne senest ved udgangen af 2025 med henblik på at træde i kraft som en del af intern ret i medlemsstaterne den 1. januar 2026.

TP-direktivforslaget udkom sammen med BEFIT-direktivforslaget (Business in Europe: Framework for Income Taxation) som er et forslag om en fælles europæisk skattebase for visse selskaber, der på den længere bane (re)introducerer formelallokering som alternativ allokeringsnorm for visse skatteydere og parallelt med armslængdeprincippet.