EMIR 3.0

Mit dem Ablauf des ersten Quartals des Jahres 2025 endet für einen Großteil der Unternehmen mit Bilanzstichtag 31.12.2024 die Jahresabschlusserstellung sowie -prüfung. Im Hinblick auf das EMIR-Compliance-System knüpft die Prüfsaison für das zurückliegenden Geschäftsjahr 2024 häufig nahtlos an die Jahresabschlussprüfung an.

Innerhalb der Europäischen Union besteht weiterhin nur in Deutschland die Pflicht zur Prüfung der Einhaltung der EMIR-Richtlinien bzw. des EMIR-Compliance-Systems im Sinne eines gesonderten Prüfungsauftrags. Gemäß § 32 Abs. 1 WpHG besteht eine Prüfpflicht für Kapitalgesellschaften, bei denen es sich weder um kleine Kapitalgesellschaften noch um finanzielle Gegenparteien handelt, und welche im abgelaufenen Geschäftsjahr entweder OTC Derivatekontrakte mit einem Gesamtnominalvolumen von mehr als 100 Mio. EUR oder mehr als 100 OTC-Derivatekontrakte eingegangen sind.

Dies umfasst die Prüfung des EMIR-Compliance-Systems mit anschließender Bescheinigung durch einen geeigneten Prüfer innerhalb von neun Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres. Gemäß § 32 Abs. 2 S. 2 WpHG hat die Kapitalgesellschaft den Prüfer spätestens 15 Monate nach Beginn des Geschäftsjahres, auf das sich die Prüfung erstreckt, zu bestellen. Weitere Ausführungen zum EMIR-Compliance System bzw. zur Prüfung können dem im Dezember veröffentlichen Artikel „EMIR-Compliance-System: Was Corporate-Treasury-Abteilungen zu tun haben“ entnommen werden.

Die EMIR-Vorschriften unterlagen in den letzten Jahren einem stetigen Wandel. Die wohl größte Änderung für nicht finanzielle Gegenparteien umfasste mit Sicherheit die Befreiung von der Meldeplicht für gruppeninterne (seit dem 17. Juni 2019) und gruppenexterne Geschäfte (seit dem 18. Juni 2020), welche unter bestimmten Bedingungen möglich ist. Nun wurden erneut Änderungen an den EMIR-Richtlinien bekanntgegeben, mit dem Ziel weiterhin die Transparenz und Sicherheit des Derivatemarktes zu erhöhen. Mit der EU-Verordnung 2024/2987 wurde „EMIR 3.0“ am 04.12.2024 im EU-Amtsblatt veröffentlicht und die damit einhergehenden Änderungen traten bereits zum 24.12.2024 in Kraft.

Befreiung von der Meldepflicht für gruppeninterne Geschäfte

Die Befreiung von der Meldepflicht für gruppeninternen Geschäfte ist bereits seit dem 17. Juni 2019 in Kraft getreten. In den letzten Jahren gab es jedoch immer wieder Überlegungen und Diskussionen, ob die Befreiung von der Meldepflicht für interne Derivate wieder zurückgenommen wird. Bei den nicht finanziellen Gegenparteien stießen diese Überlegungen eher auf Unverständnis, da diese das mit EMIR 2.0 verfolgten Ziel einer Reduzierung der regulatorischen Anforderungen an Industrieunternehmen vermeintlich konterkarieren würden.

Mit der nun in Kraft getretenen EMIR 3.0 wurden die bisherigen Regelungen grundsätzlich beibehalten. Demnach sind gruppeninterne Geschäfte weiterhin von der Meldepflicht befreit, sofern die Voraussetzungen in Artikel 3 EMIR erfüllt sind. Dafür müssen mindestens eine Gegenpartei des gruppeninternen Geschäfts sowie die Muttergesellschaft eine nicht finanzielle Gegenpartei sein. Des Weiteren muss eine Vollkonsolidierung der Gegenparteien in derselben Gruppe erfolgen sowie beide Gegenparteien geeigneten zentralisierten Risikobewertungs-, -mess- und -kontrollverfahren unterliegen.

Jedoch gab es Änderungen im Hinblick auf gruppeninterne Geschäfte mit Gegenparteien, die in einem Drittstaat ansässig sind. Für diese kann keine Erleichterung im Hinblick auf die Meldepflicht in Anspruch genommen werden, wenn folgende Sachverhalte zutreffen:

• Es handelt sich um einen Drittstaat mit hohem Risiko i.S.d. Art. 29 EU-Verordnung 2024/1624. Als Drittstaat mit hohem Risiko werden demnach Drittländer, deren nationale Systeme zur Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung signifikante strategische Mängel aufweisen, eingestuft.
• Der Drittstaat zählt zu den von der EU ausgewiesenen nicht kooperativen Ländern und Gebieten für Steuerzwecke¹.

Erfüllt ein Unternehmen die Anforderungen an eine Meldebefreiung für gruppeninterne Geschäft, erfolgt eine Mitteilung über die Inanspruchnahme der Erleichterung gegenüber der nationalen Aufsichtsbehörde aller gruppeninternen Gegenparteien mit Sitz in der Europäischen Union. Nach einer Widerspruchsfrist von 3 Monaten tritt diese anschließend in Kraft.

Durch EMIR 3.0 sollte das Corporate Treasury bereits erwirkte Meldebefreiungen hinsichtlich einer Änderung der zulässigen Drittstaaten überprüfen und für künftige EMIR-Meldebefreiungen in ihren Prozessen hinterlegen.

Führung eines aktiven Kontos bei einer zugelassenen EU-CCP (Central Counterparty)

Diese Änderung der EMIR 3.0 betrifft alle finanziellen Gegenparteien und nicht finanziellen Gegenparteien, die gemäß Art. 7a EMIR einer Clearingpflicht unterliegen bzw. die Clearingschwelle in einer der vorgegebenen Kategorien (gemäß Art. 7a Abs. 6 EMIR) überschreiten. Dabei handelt es sich gegenwärtig um auf Euro oder polnische Zloty lautende Zinsderivate und auf Euro lautende kurzfristige Zinsderivate.

Aus der Pflicht zur Führung eines aktiven Kontos bei einer zugelassenen EU-CCP resultieren zudem weitergehende Pflichten. So muss es sich um eine zugelassene EU-CCP gemäß Art. 14 EMIR handeln, die Clearingdienstleistungen für die betreffenden Derivate erbringt. Dabei muss von der nach EMIR ver-pflichteten Gegenpartei mindestens ein aktives Konto bei einer entsprechenden EU-CCP geführt werden. Des Weiteren greift auch die sog. Repräsentativitätspflicht, d.h. dass mindestens eine repräsentative Anzahl an Geschäften über dieses Konto gecleart werden muss. Eine Ausnahme besteht jedoch in den Fällen, in denen das ausstehende Clearingvolumen (Nominal) weniger als 6 Mrd. Euro für oben genannten Zins-Derivatekontrakte beträgt.

Sofern zuvor noch kein aktives Konto bei einer EU-CCP besteht, ist ein entsprechendes Konto einzurichten. Die Einrichtung hat innerhalb von 6 Monaten nach Entstehung der Pflicht zur Führung eines aktiven Kontos zu erfolgen. Eine betroffene finanzielle oder nicht finanzielle Gegenpartei, die ein aktives Konto neu anzulegen hat, sollte sich am Konsultationsentwurf der ESMA hinsichtlich der technischen Details orientieren, da zum aktuellen Zeitpunkt der technische Regulierungsstandard noch nicht final umgesetzt ist. Sofern bereits ein aktives Konto besteht, muss dieses die Anforderung gemäß Art. 7a Abs. 3 EMIR zu erfüllen.

Zudem unterliegt die Führung eines aktiven Kontos einer Mitteilungspflicht. Dabei ist eine entsprechen-de Mitteilung an die BaFin und die ESMA zu tätigen. Hierfür wird seitens der ESMA ein Formular² bereitgestellt, welches per Mail an die BaFin und ESMA versendet werden kann.³

Mit der Führung eines aktiven Kontos geht für eine finanzielle oder eine nicht finanzielle Gegenpartei auch die Pflicht zur fortlaufenden Überwachung dieses Kontos einher. Dies beinhaltet gemäß Art. 7b Abs. 1 EMIR die Berechnung der Tätigkeiten und Risikopositionen der oben genannten Kategorien von Derivatekontrakten und die Übermittlung dieser Informationen alle sechs Monate an die für sie zuständige nationale Behörde, damit diese die Einhaltung der Verpflichtung beurteilten kann. Die entsprechenden zuständigen Behörden kümmern sich wiederum um die unverzügliche Weiterleitung an die ESMA.⁴

Für das Corporate Treasury ergeben sich zwar mutmaßlich keine unmittelbaren Konsequenzen durch die mit EMIR 3.0 eingeführten Änderungen zum Clearing, aufgrund des nun erstmals verpflichtenden Clearings von bestimmten Derivatetypen durch finanzielle Gegenparteien sind mittelbare Auswirkungen wie etwa die Weitergabe der Clearingkosten bei Währungs- und Zinssicherungen nicht unwahrscheinlich.

¹ EU-Liste nicht kooperativer Länder und Gebiete für Steuerzwecke - Consilium

² Link zum Formular der ESMA

³ Mitteilung per Mail an die BaFin Artikel7aEMIR@bafin.de und die ESMA AAR-notifications@esma.europa.eu

⁴ Die BaFin wird hierzu noch ein Formular bereitstellen, sobald eine weitergehende Klärung mit der ESMA erfolgt ist; in der Zwischenzeit kann auch eine Mittelung per Mail erfolgen.

Zukünftig könnten eine genauere Definition des Hedgings die Berechnung der Clearingschwelle beeinflussen. Bei der Berechnung der Clearingschwelle sind als Basis die aggregierten durchschnittlichen Monatsendpositionen für die vorausgegangenen zwölf Monate in den jeweiligen Derivateklassen heranzuziehen, wobei keine OTC-Derivatekontrakte berücksichtigt werden, die objektiv zur Reduzierung von Risiken beitragen (Hedging). Die Berechnung muss auf Ebene der gesamten Unternehmensgruppe durchgeführt werden. Jedoch gibt es bislang weder in der EMIR-Verordnung selbst noch seitens der ESMA oder BaFin eine weitergehende Definition des Begriffs des Hedgings. Das führt zu unterschiedlichen Interpretationen hinsichtlich der Berechnung der Clearingschwelle. Im Q&A der ESMA ist zwar eine weitergehende Beschreibung des Begriffs Hedgings enthalten, jedoch mit keiner eindeutigen Klarstellung zur Anwendung auf die Clearingschwellenberechnung.

Unter EMIR ist der Begriff des Hedgings weiter gefasst als unter IFRS. Die IFRS verstehen unter Hedging die Anwendung von Hedge Accounting gemäß IAS 39 / IFRS 9. Daher gelten OTC-Derivatekontrakte, die nach der Definition der IFRS-Vorschriften als Absicherung gelten, auch als Absicherung für EMIR-Zwecke. Darüber hinaus können sich OTC-Derivatekontrakte für EMIR-Zwecke als Hedging qualifizieren, obwohl sie nach der Definition der IFRS-Vorschriften nicht als Hedging gelten.

Viele Unternehmen kommen daher zu der Schlussfolgerung, wenn Derivate laut Guideline grundsätzlich nicht zu spekulativen Zwecken abgeschlossen werden, dass diese somit immer zu Sicherungszwecken abgeschlossen werden. Folglich werden diese Geschäfte bei der Clearingschwellenberechnung als voll abzugsfähig behandelt, auch wenn kein Hedge Accounting angewendet wird. Andere Unternehmen sehen wiederum nur die Derivate, die sich für die Anwendung von Hedge Accounting qualifizieren, als Risko im reduzierend im Sinne der EMIR an.

Aufgrund dieser heterogenen Vorgehensweise bei der Bestimmung der EMIR-Clearingschwellenberechung bedarf es einer Klarstellung, welche OTC-Derivatekontrakte objektiv messbar zur Reduzierung von Risiken beitragen.

Zudem besteht seitens der ESMA der Wunsch nach einer höheren Granularität im Hinblick auf Warenderivate. Es gibt unzählige Typen von Warenderivaten, von Aluminium bis Zucker ist hier alles Erdenkliche dabei. Die Erwägensgründe der EMIR 3.0 (Ziffer 21 zur EU-Verordnung 2024/2987) beinhaltet den Vorschlag, dass eine Aufteilung der Clearingschwelle in Sektoren und Typen erfolgt, z.B. in „Agrar-, Energie- oder Metallrohstoffen“. Genauso vorstellbar ist aber auch die Trennung auf Basis von „Umwelt-, Sozial- und Governance-Kriterien, ökologisch nachhaltigen Investitionen oder kryptobezogenen Merkmalen“. Für klassische Industrieunternehmen wäre dabei wohl der zuerst genannte Vorschlag am sinnvollsten und auch am effizientesten umsetzbar. Zu diesen Punkten und zur weitergehenden Ausgestaltung sind somit weiter Änderungswünsche der ESMA zu erwarten und entsprechende Änderungen der EMIR in Zukunft möglich.

Abschließend lässt sich zu EMIR 3.0 schlussfolgern, dass diese für die keiner Clearingpflicht unterliegende nicht finanzielle Gegenparteien kaum Änderungen mit sich bringt. Hinsichtlich des Handels von gruppeninternen Derivaten sollten die Voraussetzungen für eine erwirkte Meldebefreiung regelmäßig überprüft werden. Insbesondere sollte beachtet werden, ob es sich bei den Nicht-EU-Ländern, in denen die interne Gegenpartei ansässig ist, um einen anerkannten Drittstaat handelt oder diese unter Drittstaat mit hohem Risiko bzw. zu den von der EU ausgewiesenen nicht kooperativen Ländern und Gebieten für Steuerzwecke handelt.  Wenn mit neuen gruppeninterne Gegenparteien OTC-Geschäfte abgeschlossen werden, muss zudem die Befreiungen bei den jeweiligen nationalen Aufsichtsbehörden und der BaFin rechtzeitig beantragt werden.

Sollten Sie Fragen oder Beratungsbedarf zum EMIR-Compliance-System oder einer EMIR-Prüfung haben, sprechen Sie uns gerne an.

Quelle: KPMG Corporate Treasury News, Ausgabe 151, Januar/Februar 2025
Autoren:
Robert Abendroth, Partner, Finance and Treasury Management, Treasury Accounting & Commodity Trading, KPMG AG
Katharina Baumann, Managerin, Finance and Treasury Management, Treasury Accounting & Commodity Trading, KPMG AG