Un aspecto un poco excéntrico y recientemente renovado de los Precios de Transferencia se trata de los “intangibles” y cómo éstos interactúan en las relaciones comerciales y financieras de las empresas, lo cual se encuentra intrínseco y es relevante en la aplicación de las metodologías de esta materia.

Hasta antes del proyecto BEPS, que vino a revolucionar la normatividad de precios de transferencia, existía la creencia de que los intangibles sólo tenían que ver con entidades que eran las propietarias legales de dichos intangibles, entendidos normalmente como “marcas” o “patentes”. Esta creencia fue especialmente exacerbada en los países Latinoamericanos, que además de no ser característicos en la innovación y creación de tecnología, se soporta con el sistema de derecho civil que es más formalista.

No obstante, lo anterior, como parte del diseño y redacción de lo que hoy conocemos como el Capítulo de Intangibles de las Guías de PT de la OCDE (Consideraciones especiales para intangibles), se introdujeron ciertas premisas analíticas que incluyen las actividades o funciones tendientes a crear intangibles, como lo pudieran ser los gastos publicidad y promoción para las “marcas”, o los gastos de investigación y desarrollo para las “patentes”. Todo lo anterior, bajo la base que ni la propiedad legal, ni las normas financieras de contabilidad, son exhaustivos en el entendimiento de cómo generan valor las empresas.

Con lo anterior, queda claro para los practicantes en esta materia, que, al analizar a empresas, sus segmentos de negocios y específicamente las transacciones intercompañía, tienen que prestar especial cuidado en identificar la manera en que los intangibles y las premisas que los generan se despliegan como parte del grupo empresarial al que pertenece la empresa analizada, más allá de los registros marcarios y de la contabilidad.

Este marco metodológico renovado (a partir de las acciones BEPS) se apoya un enfoque ampliado de análisis, ya que plantea la identificación de la cadena de valor del grupo, para así poder identificar de manera más precisa e integral, los factores de éxito o ventajas competitivas del grupo empresarial.

Tanto la implementación analítica de la cadena del valor, como la identificación de los intangibles y las actividades que los generan se complementan entre sí para tener una imagen más completa del grupo analizado. Lo cual al final del día nos dará mejores herramientas para la selección del método de precios de transferencia más apropiado.

Una parte relevante en este enfoque renovado de identificación de las premisas que generan los intangibles, sin ser necesariamente los propietarios de los mismos, es el análisis funcional que por años ha sido la piedra toral en la introspección necesaria sobre las transacciones intercompañía y la empresa que las lleva a cabo, el cual se realiza previo a la búsqueda de comparables y a la evaluación o prueba del valor de mercado.

El análisis funcional que se debe de realizar consta de tres elementos relevantes: las actividades que se realizan, los riesgos que se asumen y los activos que se utilizan, todo en el contexto de la transacción intercompañía analizada. Estos tres elementos tienen una misma importancia y deben de ser tomados en cuenta.

Uno de los productos resultantes del proyecto BEPS dentro de la normatividad de precios de transferencia en la parte de intangibles, precisamente tiene que ver con las premisas que generan los intangibles y que no deben ser ignorados en cualquier análisis en la materia; estas son las cinco (5) actividades características que coadyuvan a la generación de intangibles: desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y explotación de intangibles, mismas que fueron motivo de la generación del acrónimo DEMPE en idioma inglés (development, enhancement, maintenance, protection, explotation), siempre y cuando estas funciones conlleven riesgos asumidos y controlados por dicha entidad.

Esto ha sido motivo de múltiples interpretaciones, por ejemplo, en el caso mexicano, la Administración Tributaria (“SAT”) emitió un criterio que estipula que las funciones DEMPE, incluidos los gastos de publicidad y promoción, e investigación y desarrollo, como parte de ellos no deben ser ignorados en todo análisis funcional y de comparabilidad en México. A continuación, se muestra la redacción que utilizó el gobierno mexicano para establecer esta norma:

    39/ISR/NV Reconocimiento de contribuciones únicas y valiosas. Deben reconocerse en     los análisis de precios de transferencia para demostrar que, en operaciones celebradas     con partes relacionadas, los ingresos acumulables y deducciones autorizadas fueron     determinados considerando para esas operaciones los precios y montos de     contraprestaciones que se hubieran utilizado con o entre partes independientes en     operaciones comparables.

…

Conforme a las disposiciones y las Guías de precios de transferencia antes referidas, en el análisis de las funciones, actividades, activos y riesgos, los contribuyentes que celebren operaciones con partes relacionadas deben identificar y considerar las contribuciones valiosas, las cuales se entienden como aquellas condiciones o atributos del negocio que generan valor de manera significativa y que implican la expectativa de generar mayores beneficios económicos futuros de los que se esperaría en su ausencia, tales como intangibles creados o utilizados, o factores de comparabilidad que definen alguna ventaja competitiva del negocio, incluyendo las actividades de desarrollo, mejora, mantenimiento, proyección y/o explotación de intangibles.

En este sentido, si de la aplicación de los métodos a que hace mención el artículo 180 de la Ley del ISR en México resultan diferencias en los elementos de comparabilidad entre la operación o la parte analizada y la(s) potencial(es) operación(es) o empresa(s) propuesta(s) como comparable(s) que se determinan a partir de contribuciones únicas y valiosas, tales diferencias afectarán significativamente el precio o monto de la contraprestación o el margen de utilidad a que hacen referencia los citados métodos, al provenir de contribuciones únicas y valiosas, por lo que sería técnicamente incorrecto considerar a las referidas operaciones o empresas como comparables.

En virtud de lo anterior, para dar simetría a la comparación de las operaciones, los contribuyentes deben considerar sus contribuciones únicas y valiosas, así como las de las empresas con las que se comparan.

…

Con lo anterior queda claro que el gobierno mexicano a partir del proyecto BEPS considera relevante que la evaluación de las contribuciones valiosas, que incluye en su gran mayoría, la generación de intangibles y lo que representa para los grupos multinacionales, como parte indispensable en los análisis de precios de transferencia, lo cual brinda claridad en cuanto a las comparables que deben ser utilizadas en la práctica común y recurrente en los países Latinoamericanos.

 

En Costa Rica, los cargos por regalías pueden ser deducibles bajo ciertas condiciones y estar en cumplimiento con la ley del Impuestos Sobre la Renta costarricense.

• Necesidad del gasto: Se debe demostrar que el gasto por regalía es necesario para producir renta y necesario para la actividad productiva.
• Limitación de la deducción por intangibles: Existen límites a la deducibilidad a los cargos por concepto de regalía. En el artículo 8 de la ley de ISR, nos indica que:

“K) Los pagos o créditos otorgados a personas no domiciliadas en el país por asesoramiento técnico, financiero o de otra índole, así como por el uso de patentes, suministro de fórmulas, marcas de fábrica, privilegios, franquicias, regalías y similares.

Cuando los pagos o créditos indicados sean a favor de casas matrices de filiales, sucursales, agencias o establecimientos permanentes ubicados en el país, la deducción total por conceptos señalados no podrá exceder del diez por ciento (10%) de las ventas brutas obtenidas durante el período fiscal correspondiente.  Para ello deberán haberse hecho las retenciones del impuesto establecido en esta ley.”

Por lo tanto, se deberá considerar los límites establecidos en esta ley como referencia a los cargos por concepto de regalías por uso de intangibles en transacciones con relacionadas. Asimismo, se revise el tema de las retenciones del impuesto correspondiente.

• Precios de Transferencia: Los gastos por concepto de regalía deben cumplir con el principio de plena competencia, identificando un método y contraprestación debidamente identificados y respaldados en un estudio de precios de transferencia.
• Contrato intercompañía: Es fundamental que el pago de la regalía esté respaldado por un contrato valido y legalmente vinculante entre las partes involucradas en la transacción.

En el panorama fiscal internacional y en Latinoamérica, los intangibles representan una de las áreas más complejas y significativas en las guías de precios de transferencia y en las acciones BEPS de las OCDE. La correcta valoración y tratamiento fiscal de las transacciones que involucran intangibles son fundamentales para garantizar la equidad y la eficiencia en la aplicación de las normas tributarias. Es vital mantenerse actualizado sobre las directrices y leyes locales de cada país para asegurarse de que las empresas cumplan con los requisitos de documentación, razonabilidad del monto de las regalías y cumplimiento en precios de transferencia. Solo así se puede garantizar que los cargos por regalías sean deducibles y que las empresas operen dentro del cumplimiento fiscal. 

Finalmente, este enfoque no solo es cuestión de cumplimiento tributario, sino también una estrategia empresarial prudente para mitigar riesgos fiscales y fortalecer la posición de las Empresas Multinacionales en el mercado latinoamericano.