Le caractère privilégié du régime fiscal étranger s’apprécie par comparaison avec l’imposition dont l’entité concernée aurait été redevable en France dans les conditions de droit commun, lesquelles incluent le régime mère-fille. Ce dernier peut néanmoins être écarté par l’Administration sur le fondement de la fraude à la loi.
Lorsqu’une personne physique domiciliée en France détient, directement ou indirectement, au moins 10 % des actions, parts, droits financiers ou droits de vote d’une entité établie dans un Etat ou territoire ayant un régime fiscal privilégié dont l’actif est principalement constitué de valeurs mobilières, de créances, de dépôts ou de comptes courants, les bénéfices ou revenus positifs de cette entité sont réputés acquis par le contribuable, indépendamment de toute distribution effective, à moins qu’il ne démontre que cette détention ne s’inscrit pas dans un montage artificiel destiné à contourner la législation fiscale (CGI, art. 123 bis).
Une personne est considérée comme soumise à un régime fiscal privilégié dans un Etat ou un territoire si elle n'y est pas imposable ou si elle y est assujettie à des impôts sur les bénéfices ou les revenus dont le montant est inférieur de 40 % ou plus à celui de l'impôt sur les bénéfices ou sur les revenus dont elle aurait été redevable dans les conditions de droit commun en France, si elle y avait été domiciliée ou établie (CGI, art 238 A).
SUR L’APPLICATION DU PRINCIPE GÉNÉRAL DE RÉPRESSION DE LA FRAUDE À LA LOI
Hors du domaine de l’article L.64 du LPF, sont inopposables à l’Administration les actes passés par le contribuable qui ont un caractère fictif ou qui, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par les législateurs, n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, s’il n’avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles (CE, 27 septembre 2006, n° 260050, Janfin).
Le Conseil d’Etat admet, de manière inédite, que ce principe général puisse permettre au service vérificateur d’écarter l’application du régime mère-fille pour la détermination de l’imposition dont la société étrangère aurait été redevable en France si elle y avait été établie.
SUR L’EXISTENCE D’UNE FRAUDE À LA LOI EN L’ESPÈCE
L’Administration estimait que l’apport des titres de la société française à la société luxembourgeoise n’était inspiré par aucun motif autre que celui d’éluder ou d’atténuer les charges que le couple aurait normalement supportées à défaut d’un tel apport.
Le Conseil d’Etat écarte cet argument, l’instruction de l’affaire ne justifiant pas d’un tel exclusivisme. L’Administration ne contestant pas que la société luxembourgeoise remplissait toutes les conditions pour bénéficier du régime des société mère si elle avait été établie en France, elle n’est pas fondée à refuser l’application de ce régime pour l’application des dispositions de l’article 123 bis.
SUR L’APPLICATION DU RÉGIME DES SOCIÉTÉS-MÈRES POUR LA DÉTERMINATION DE L’IMPOSITION THÉORIQUE EN FRANCE
Pour caractériser un régime fiscal privilégié au Luxembourg, celui-ci doit être comparé à la charge fiscale qui aurait été subie en France au regard des règles de droit commun, dont le régime mère-fille fait partie (malgré son caractère optionnel).
Les produits nets des participations ouvrant droit au régime des sociétés mères sont retranchés du bénéfice net total de la société mère, défalcation faite d’une quote-part de frais et charges dont le montant est fixé à 5 % du produit total des participations, ou 1 % en cas d’intégration fiscale (CGI, art. 216, I). A l’époque des faits, l’article en vigueur plafonnait cette quote-part forfaitaire aux charges de toutes natures exposées pendant la période d’imposition.
Selon la jurisprudence du Conseil d’Etat rendue sous l’empire de la législation en vigueur, lorsque les frais réellement supportés en vue de l’acquisition ou de la conservation des revenus correspondants sont inférieurs à la quote-part de frais et charges forfaitaire réintégrée en vertu du dispositif mère-fille, une fraction des produits de participation est soumise à l’impôt sur une assiette égale à la différence entre la quote-part forfaitaire et le montant des frais réellement exposés (CE, 5 mai 2022, n° 463021, sté Axa).
La société n’avait aucune autre activité que la détention des titres de la société française et selon l’instruction, les frais de toutes natures qu’elle avait exposés au cours des deux exercices en litige étaient supérieurs au produit des 5 % de participation qu’elle détenait au sein de la société française. Le Conseil d’Etat considère que l’imposition au titre de la quote-part a neutralisé les charges afférentes aux titres de participation dont les produits sont exonérés d’impôt.
Ainsi si la société luxembourgeoise avait été établie en France, elle n’aurait supporté aucune imposition. Elle ne bénéficie donc pas au Luxembourg d’un régime fiscal privilégié et l’article 123 bis du CGI doit être écarté.
