Le recours pour excès de pouvoir dirigé contre les commentaires administratifs publiés au BOFiP le 13 août 2025 poursuit son parcours contentieux et conduit le Conseil d’État à transmettre à la CJUE une question préjudicielle portant sur la conformité de la taxe sur les réductions de capital consécutives au rachat par les sociétés de leurs propres titres (CGI, art. 235 ter XB) à la directive concernant les impôts indirects frappant les rassemblements de capitaux (directive 2008/7/CE du 12 février 2008).
Dans un premier temps, le Conseil constitutionnel, saisi d'une QPC, avait confirmé la constitutionnalité de cette taxe (dans ses deux volets temporels).
Avant de se prononcer sur le fond, le Conseil d’État a décidé de saisir la CJUE d'une question préjudicielle portant sur la conformité de cette taxe à la directive relative aux impôts indirects frappant les rassemblements de capitaux.
Il juge que cette directive a procédé à une harmonisation exhaustive des cas dans lesquels les États membres peuvent soumettre les rassemblements de capitaux à des impôts indirects et que l’objectif de cette harmonisation est d’éliminer les facteurs susceptibles de fausser les conditions de concurrence ou d’entraver la libre circulation des capitaux.
Le Conseil d’État constate que celle-ci ne comporte pas de définition de la notion de « toute forme d’imposition indirecte ». Se pose donc la question de savoir si la taxe sur les rachats d’actions entre dans le champ d’application de la directive 2008/7/CE. La taxe frappe des sommes constitutives d’apports ou de compléments d’apports dont la société a la libre disposition. L’assiette est constituée des sommes qui ont été initialement apportées par les associés à la société et des compléments d’apports qu’ils ont pu acquitter, et la taxe temporaire est, quant à elle, établie sur la différence positive entre le montant total des réductions de capital par annulation de titres résultant du rachat par une société de ses propres titres réalisées entre le 1er mars 2024 et le 28 février 2025, majoré d’une fraction des primes liées au capital, et le montant total des augmentations de capital réalisées au cours de la même période, c’est-à-dire des capitaux qui ont été apportés à l’entreprise pendant cette période.
Étant dues lors de la réduction de capital, soit postérieurement au rachat de leurs titres aux associés, elles n’ont en principe pas vocation à être « répercutées » sur le montant versé lors de ces rachats aux associés. Si une condition tenant à la répercussion à des tiers est invoquée par le Ministre en défense, s'appuyant sur d'autres textes communautaires, la jurisprudence de la CJUE n'a pas dégagé de telle condition s'agissant des impositions indirectes frappant les rassemblements de capitaux.
Par ailleurs, l’interdiction de percevoir, en dehors du droit d’apport, une imposition sur les opérations de rassemblement de capitaux édictée par la directive s’applique également aux opérations non expressément visées par cette interdiction, lorsqu’une telle imposition reviendrait à taxer une opération faisant partie intégrante d’une opération globale au regard du rassemblement de capitaux. Ainsi, la qualification de taxe indirecte au sens de la directive sur les rassemblements de capitaux de la taxe sur les rachats d’actions ainsi que celle d’opération globale au regard du rassemblement de capitaux de l’opération de rachat-annulation sont des questions déterminantes pour l’issue du litige. Elles présentent un caractère sérieux dont il y a lieu avant dire droit de saisir la CJUE.
Ainsi, le Conseil d’État a décidé de renvoyer à la CJUE trois questions :
- La taxe prévue par l’article 235 ter XB du CGI (dans ses deux volets, pérenne et temporaire), compte tenu de ses règles d’assiette, constitue-t-elle une « imposition indirecte » au sens de la directive 2008/7/CE ;
- Le a) de l’article 5 de la directive 2008/7/CE, qui impose aux États membres d’exonérer les opérations d’apport de capital de toute imposition indirecte, doit-il être interprété comme s’opposant à une telle imposition, dès lors qu’elle est susceptible d’être regardée comme ayant pour finalité d’imposer une opération faisant partie intégrante d’une opération globale au regard du rassemblement de capitaux, c’est-à-dire comme une forme d’imposition indirecte sur les apports en capital ;
- Le d) du 1 de l’article 5 de la directive 2008/7/CE doit être interprété comme s’opposant à une imposition portant sur une opération de rachat de titres suivie de leur annulation dans l’objectif d’une réduction de capital, dès lors que cette opération a pour conséquence de conduire à une modification des statuts de la société.
Les entreprises concernées ont intérêt à préserver leurs droits en déposant des réclamations contentieuses.
