La Commission européenne vient de proposer un type européen de société par actions, dénommée « EU Inc ». Sa caractéristique première sera d’être pleinement européenne et d’être reconnue de plein droit dans les 27 Etats, sans autres formalités que celles de sa création. Elle sera régie par ce que l’on appelle un “28ème régime”. Mais une autre spécificité doit être notée, sur laquelle on s’arrêtera : son régime simplifié, libéral et contractuel, qui la rapproche de la SAS française tout en allant plus loin dans la souplesse accordée.
Alors que l’idée initiale avait été, dans la foulée des propositions du Rapport Draghi de 2024, d’offrir un cadre favorable aux « start up » et « scale up » des secteurs technologiques de pointe pour qu’elles trouvent en Europe un environnement réglementaire et financier qui écarte la tentation de traverser l’Atlantique, la Commission, devant la difficulté de les définir, a finalement opté pour une formule ouverte à toutes les sociétés par actions non cotées sur un marché réglementé. Pour autant, elle ne les a pas complètement oubliées car elle a prévu un régime simplifié d’insolvabilité pour ces sociétés particulières.
Ce qui tranche avec la Société européenne (“Societas Europae” ou “SE”) adoptée en 2001, qui n’était qu’une enveloppe européenne d’un type national de société (la société anonyme en France) réservée aux grandes sociétés1, ce qui explique son peu de réussite2, c’est que la future EU Inc. obéira à un régime européen propre. On y trouve en effet les règles qui couvrent tout son cycle de vie, de sa création à sa disparition, en passant par le régime du capital et de ses modifications, par celui des actions et de leurs modalités de transfert, celui de la gouvernance et des décisions collectives. S’y ajoute une réglementation harmonisée des stocks options, pour mettre un terme au fractionnement européen qui empêche les sociétés de mettre en place un régime unique pour tous leurs salariés indépendamment de leur pays de rattachement, mais sans unification du régime fiscal, qui reste national, sauf une règle non négligeable qui reporte obligatoirement la taxation des plus-values à la revente des actions et non à leur attribution ou à l’exercice du droit de souscription. Il faut également noter que le projet de règlement propose un régime d’insolvabilité harmonisé, simplifié, dématérialisé et accéléré, dans l’espoir avoué de faciliter les redémarrages, l’insolvabilité n’étant pas conçue comme la sanction d’une défaillance mais comme la conséquence d’un insuccès.
DES CHOIX FONDAMENTAUX COLORENT LE PROJET
Le plus évident réside dans la volonté de permettre d’aller vite, tant lors de la constitution, par un enregistrement électronique centralisé en moins de 48h pour un coût limité (100€), que tout au long de la vie de la société pour les variations du capital et les modifications statutaires. Des modèles standards de statuts seront élaborés et proposés par la Commission européenne, qui recevra mandat du règlement à cet effet. De même, il convient de noter la généralisation de la télétransmission pour les délibérations collectives et la dématérialisation de tous les actes sociaux.
Le ou les fondateurs auront le libre choix du siège dans un pays européen, pourvu néanmoins que la société ait dans l’Union soit son administration centrale (qui peut être située dans une autre Etat européen que celui du siège), soit son principal lieu d’activité. Cependant, il y aura un contrôle préalable des statuts et des actes modificatifs par l’organisme national compétent, qu’il soit administratif (France), judiciaire ou notarial (Allemagne), et la personnalité juridique de la société ne naîtra qu’à son issue, ce qui, en quelque sorte, nationalisera sa naissance, ce que l’on peut regretter car le registre européen ne sera qu’une interface. Une fois créée, la société EU Inc. sera reconnue de plein droit dans tous les Etats européens, outre celui d’immatriculation.
La société EU Inc. pourra être créée ex-nihilo (à la différence de la SE) ou par transformation ou fusion de sociétés nationales, pourra être unipersonnelle ou pluripersonnelle, sera à risque limité, pourra avoir ou non un capital, sera par actions, celles-ci pouvant être sans valeur nominale, et sera, sauf clause statutaire contraire, à durée illimitée. La société pourra être admises sur une plateforme multilatérale de négociation, voire exceptionnellement sur un marché réglementé si la loi nationale le permet.
La société devra être dotée d’un conseil (board), qui aura tout pouvoir d’administration et de gestion, chaque membre (directors) disposant du pouvoir de représentation de la société envers les tiers, sauf clause statutaire retenant une organisation différente. Ses membres seront expressément tenus de devoirs fondamentaux - de diligence, de loyauté et de compétence raisonnables - et devront révéler tout risque de conflit d’intérêts. Leur responsabilité sera gouvernée par la loi nationale, mais dominée par un principe européen d’immunité pour les dommages causés à la société par une décision prise en toute bonne foi ou résultant d’une action entreprise sur la base d'une résolution légale de l'assemblée générale.
Le texte réserve aux associés l’approbation des comptes annuels et la nomination des membres du conseil, mais ne dit rien de la révocation de ceux-ci, de sorte qu’elle relèvera des règles statutaires ou, en leur absence, de la loi nationale.
A ce propos, une règle originale pour un familier du droit français des sociétés mérite d’être notée : toute décision prise par l’associé unique ou par les associés s’imposera en principe au conseil. En effet, l’article 42.4 du projet dispose que : « L'assemblée générale peut donner des instructions au conseil d'administration. Ces instructions sont contraignantes pour le conseil d'administration, sauf si elles sont contraires au présent règlement ou aux statuts » (traduction libre). Exit le principe français classique de la séparation des pouvoirs depuis l’arrêt Motte de 1946 confirmé par la loi du 24 juillet 1966.
Un autre choix fondamental doit être noté, relatif à une hiérarchie des normes tout à fait inédite : la société EU Inc. obéira principalement aux règles européennes et aux statuts, et ce n’est qu’à titre subsidiaire et à défaut de règle européenne et statutaire que la loi nationale d’immatriculation viendra compléter le vide. Il y aura une subsidiarité de la législation nationale par rapport aux statuts : « Lorsqu'une question n'est couverte ni par les articles du présent règlement ni par les statuts, elle est régie par le droit national, y compris les dispositions transposant le droit de l'Union européenne, applicables aux formes juridiques nationales pertinentes dans l'État membre où la société EU Inc. a son siège social. » (traduction libre)
Des voix s’élèvent déjà, soit pour regretter le caractère qu’elles jugent timoré du projet, soit pour s’inquiéter au contraire de son ampleur. Les premiers regrets portent sur l’absence de régime fiscal et social harmonisé, mais certains s’inquiètent à l'inverse d’un risque de forum shopping en faveur du pays moins-disant fiscal ou social. Et il reste à construire une union des marchés de capitaux pour offrir à ces sociétés un marché aussi large et profond que celui des Etats-Unis, mais cette perspective est peut-être proche de l’aboutissement. Enfin, d’aucuns regrettent l’appellation « EU Inc. » à consonnance volontairement anglo-américaine. Il est vrai que l’on est passé en 25 ans du latin (Societas Europae) à l’anglais, ce qui est symptomatique d’une évolution de fond. Sans doute faut-il vivre avec son temps.
