L’article 119 bis 2 du CGI ne contient pas de clause implicite de bénéficiaire effectif. L’administration fiscale ne peut écarter comme ne lui étant pas opposable l'interposition d’une personne résidente, titulaire du droit de percevoir, entre l'établissement payeur et la personne non résidente considérée comme étant le bénéficiaire effectif des revenus en cause.
Pour appliquer cette dernière, la retenue à la source de l’article 119 bis, 2 du CGI, elle doit mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit (sauf dans les situations spécialement visées par les dispositions de l’article 119 bis A du CGI, relatives aux situations d’arbitrage de dividendes).
L’administration fiscale a publié, le 15 février 2023, une mise à jour de ses commentaires relatifs aux dispositions de l’article 119 bis, 2 du CGI, qui prévoient l’application d’une retenue à la source aux dividendes de source française perçus par des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France. Elle y précise que d’une façon générale, la retenue à la source s'applique y compris lorsque le récipiendaire a son domicile fiscal ou son siège en France, dès lors que le bénéficiaire effectif des revenus en cause, c'est-à-dire la personne qui a le droit d'en disposer librement, a son domicile fiscal ou son siège hors de France (BOI-RPPM-RCM-30-30-10-10,n° 1 et 5).
Elle avait, par la même occasion, apporté des précisions s’agissant du traitement fiscal de certaines activités des établissements bancaires et publié deux rescrits relatifs à l’application de la retenue à la source aux cas de rétrocession de dividendes (BOI-RES-RPPM-000122) ainsi qu’aux cas d'opérations d'acquisition temporaire d'actions de sociétés françaises auprès de personnes dont le domicile ou le siège est situé hors de France ou de conclusion avec ces mêmes personnes d'opérations sur produits dérivés dont les sous-jacents sont ou comportent des actions de sociétés françaises (BOI-RES-RPPM-000123).
Le Conseil d’Etat vient d’annuler ces commentaires par la voie du recours pour excès de pouvoir.
Il juge que l’article 119 bis, 2 ne contient pas de clause de bénéficiaire effectif implicite et prévoit uniquement l’application d’une retenue à la source aux dividendes d’origine française versés à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France.
Il rappelle que dans le cas où le bénéficiaire effectif est non résident, l’article 119 bis A du CGI prévoit un dispositif spécifique anti-arbitrage de dividendes et soumet à la retenue à la source prévue au 119 bis, 2 tout versement réalisé dans le cadre d'une opération de cession temporaire ou d'une opération assimilée, par un résident fiscal français au profit d'un non-résident lorsque cette opération est réalisée pendant une période de moins de 45 jours. Ce dispositif spécial s’applique dans des situations limitativement énumérées.
Aussi, lorsqu’il n’est pas applicable, l’Administration devra mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit pour écarter comme ne lui étant pas opposable l’interposition d’une personne résidente titulaire du droit de percevoir des dividendes.
