In diesem Beitrag möchten wir vor allem die wesentlichen praxisrelevanten Kernaspekte des Reports, aus denen sich uU Handlungsbedarf für Steuerpflichtige ergeben kann, darstellen (über den Diskussionsentwurf vom 3.7.2018 haben wir mit Tax Flash 5/2018 informiert).

Der Report ist in fünf wesentliche Abschnitte untergliedert: (1) Interaktion mit Kapitel I der OECD-Verrechnungspreisrichtlinien 2017, (2) Treasury function (Darlehen, Cash Pool und Hedging), (3) Garantien, (4) Captive-Versicherungen und (5) risikofreie und risikoangepasste Rendite.

1. Qualifikation von Darlehen als Fremdkapital

Die Bedeutung der Dokumentation der Angemessenheit der Kapitalstruktur sowie der Fremdüblichkeit der vereinbarten Vertragsbedingungen und deren Einhaltung nimmt neben der Höhe des Zinssatzes deutlich zu. Demnach können laut Report Darlehen teilweise als Eigenkapital umqualifiziert werden, wenn zum Beispiel auf Grundlage einer Liquiditätsplanung der Darlehensnehmer von Anfang an nicht in der Lage gewesen wäre, die Zinsen und das Darlehen in voller Höhe zurückzahlen. Weiters ist auch zu analysieren, ob der Darlehensnehmer das Darlehen in voller Höhe überhaupt benötigt. Laut Report sind daher die Angemessenheit der Kapitalstruktur als auch die ökonomischen Gründe für die Darlehensvergabe zu untersuchen und darzustellen.

Der Report stellt auch klar, dass etwaige nationale Vorschriften (ua Zinsabzugsbeschränkung, Verschuldungsgrad, Mindestkapitalausstattung, etc) vom Report grundsätzlich nicht berührt werden.

2. Vertragsbedingungen versus tatsächliche Verhältnisse und Substanz

Im Einklang mit den OECD Verrechnungspreisleitlinien 2017 legt der Report im Zusammenhang mit der Vergabe von konzerninternen Darlehen deutlich mehr Bedeutung auf die tatsächlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Substanz des Kreditgebers und stellt klar, dass bei der Vergleichbarkeitsanalyse jedenfalls eine Analyse der den beiden Parteien zur Verfügung stehenden Handlungsalternativen durchgeführt werden sollte bzw diese entsprechend zu berücksichtigen sind. Im Report erfährt auch die Rolle des Kreditgebers steigende Bedeutung. Dementsprechend soll auch die Entscheidung des Kreditgebers, ob ein fremder Dritter in einer vergleichbaren Situation überhaupt ein Darlehen vergeben hätte und/oder ob der Kreditgeber auch andere (vielleicht bessere) alternative Investitionsmöglichkeiten gehabt hätte analysiert werden. Weiters muss auch geprüft werden, ob der Kreditgeber iZm der Darlehensvergabe und dem Management des Darlehens auch die entsprechenden Ressourcen hat um die wesentlichen Entscheidungen zu treffen und ob er auch die entsprechende finanziellen Mittel hat um die vertraglich zugewiesenen Risiken auch tatsächlich tragen zu können. Sollte dies nicht der Fall sein so soll dem Kreditgeber laut Report lediglich eine „risikofreie Rendite“ seines eingesetzten Kapitals oder eine routinemäßige Dienstleistungsvergütung zustehen.

Insbesondere für Unternehmen bei denen die Treasury-Abteilung in einer anderen Jurisdiktion als die Finanzierungsgesellschaft angesiedelt ist, wird der Report wesentliche Konsequenzen haben. Dementsprechend ist eine entsprechende Analyse sowie gegebenenfalls eine entsprechende Anpassung des Set-ups notwendig. Ein weiterer wesentlicher Punkt ist das Abstellen auf die tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse. Hier führt der Report an, dass zB eine kurzfristige Working Capital Finanzierung auch bei langfristiger Refinanzierung des Kreditgebers idR als kurzfristige Finanzierung zu qualifizieren ist und andererseits ein Darlehen mit einer Laufzeit von einem Jahr, welches über mehrere Jahre jährlich verlängert wird, analysiert werden muss, ob das Darlehen nicht bereits im Vergabezeitpunkt als langfristig zu beurteilen gewesen ist. Daher ist es zukünftig wichtig eine Verrechnungspreisrichtlinie mit einem konsistentem Verrechnungspreismodell für Finanztransaktionen zu implementieren dazu auch entsprechend fremdübliche Darlehensverträge abzuschließen und auch deren Einhaltung zu monitoren und entsprechend zu dokumentieren. Dies bedeutet zukünftig auch, dass periodisch überprüft werden sollte, ob die wesentlichen Vertragsparameter eingehalten werden und ob sich zB aufgrund geänderter Marktverhältnisse (zB Senkung der Zinsen) etc bessere Handlungsalternativen wie zB eine vorzeitige Rückzahlung und Neufinanzierung eines Darlehens, für eine Vertragspartei ergeben, die auch eine fremder Dritte nutzen würde. Dadurch werden in der Praxis für Steuerpflichtige die Anforderungen an die Überwachung und Dokumentation der „internen“ Darlehen wohl deutlich ansteigen.

3. Rating

Der Report führt an, dass bei der Vergabe eines Darlehens die Bonität des Kreditnehmers und dessen Fähigkeit das Darlehen (Zinsen und Tilgung) entsprechend zurückzahlen zu können ein wesentlicher Faktor ist. Demnach hat bei der Vergabe eines Darlehens eine Bonitätsbeurteilung zu erfolgen. Bei der Ermittlung eines sachgerechten Ratings können sich laut OECD-Report abhängig vom konkreten Sachverhalt von einem reinen sogenannten stand-alone Rating bis hin zum Gruppenrating für den Kreditnehmer alle Konstellationen ergeben. Wesentlich dafür ist die Berücksichtigung des (impliziten) Konzernrückhalts. Laut Report sollte ein impliziter Konzernrückhalt in dem Maße in Betracht gezogen werden, in dem ein fremder Dritter Darlehensgeber dies ebenfalls in Betracht ziehen würde. Entsprechend der strategischen Wichtigkeit der jeweiligen Gruppengesellschaft kann der (implizite Konzernrückhalt) keine Auswirkung auf das Kreditrating der Konzerngesellschaft haben oder zur Annahme eines vollständigen impliziten Konzernrückhaltes (= Annahme des Gruppenratings für diesen Darlehensnehmer) führen.

Im Zusammenhang mit der Erstellung eines Ratings wird im Report angeführt, dass wenn kein öffentliches Rating vorhanden ist für die Bestimmung der Kreditwürdigkeit des Unternehmens auch am Markt erhältliche standardisierter Softwareprogramme und vergleichbare selbsterstellte Modelle zur Ermittlung des Kreditratings verwendet werden können. IdZ wird auch angeführt, dass die wesentlichen Inputfaktoren als auch das Kreditratingergebnis derartiger standardisierter Softwareprogramme sorgfältig auf Plausibilität überprüft werden müssen, um zu gewährleisten, dass die Ergebnisse angemessen sind und verwendet werden können. Bei der Bestimmung des Ratings ist zudem zu beachten, dass übrige konzerninterne Transaktionen des Darlehensnehmers in fremdvergleichskonformer Weise zu berücksichtigen sind.

Daraus ergeben sich für viele Steuerpflichtige deutlich höhere Anforderungen bei der Ermittlung angemessener Zinsen für Darlehen. Auf Basis des Reports müssen Steuerpflichtige bei der Vergabe von Darlehen zukünftig grundsätzlich ein Rating erstellen bei dem auch ein etwaiger Konzernrückhalt entsprechend zu berücksichtigen ist. Dies führt jedoch nicht automatisch zur Anwendung des Gruppenratings. Abhängig vom Ausmaß des Konzernrückhalts kann sich daher vom stand-alone Rating bis hin zum Gruppenrating jedes Ergebnis als fremdüblich erweisen. Die vereinfachte Anwendung des Gruppenratings oder des stand-alone Ratings wie in einigen Ländern vorgesehen und auch von einigen Steuerpflichtigen bisher angewendet steht daher nicht im Einklang mit den Aussagen des Reports und erscheint aus diesem Gesichtspunkt ohne entsprechender Begründung auch nicht mehr zulässig bzw verteidig bar zu sein. Es bleibt auch abzuwarten, ob und wie die einzelnen Finanzverwaltungen zB in Deutschland, wo derzeit lt Entwurf des BMF zu § 1a AStG-E der Finanz grundsätzlich auf das Gruppenrating abzustellen ist oder in UK, wo grundsätzlich ein reines stand-alone Rating durchzuführen ist auf die neue OECD-Leitlinien reagieren.

4. Cash-Pooling

Im Zusammenhang mit Cash Pooling ergeben sich aus dem Report aus verrechnungspreistechnischer Sicht zwei wesentliche Kernaspekte. Erstens sind Cash Pools lediglich für kurzfristige Finanzierungen anzuwenden, in der Praxis werden diese jedoch häufig auch für langfristige Einlagen und Finanzierungen verwendet. Laut Leitlinien muss in solchen Fällen genau analysiert werden, ob diese Transaktionen als kurzfristig oder langfristig zu beurteilen sind. Gegeben falls kann laut Report eine Umqualifizierung in langfristige Einlagen oder Finanzierungen und eine entsprechende Anpassung der Verzinsung gegeben sein.

Zweitens hängt die Vergütung des Cash-Pool-Führers und der Cash-Pool-Teilnehmer von deren tatsächlich ausgeübten Funktionen und getragenen Risiken ab. Daher sind die mit dem Betreiben eines Cash Pools zusammenhängenden Funktionen und Risiken sowie deren Verteilung sorgfältig zu analysieren. Dabei sind die wesentlichen Personalfunktionen wie Entscheidungs-und Risikosteuerungsfunktionen als auch die konkrete Risikotragung aus der vertraglichen Gestaltung und die tatsächliche wirtschaftliche Kapazität der Teilnehmer diese Risiken tragen zu können wesentlich. Grundsätzlich geht der Report davon aus, dass der Cash-Pool-Führer in der Praxis lediglich eine routinemäßige Dienstleistungsfunktion ausübt. Dies ist aber nicht zwingend der Fall. Abhängig vom konkreten Funktions-und Risikoprofil kann sich daher ergeben, dass der Cash-Pool-Führer über unzureichende Substanz an Personalfunktionen und Kapital verfügt und daher lediglich eine kostenbasierte Vergütung erhalten soll.  Verfügt er jedoch über ein entsprechendes Funktionsprofil und Substanz und eine entsprechende Risikotragfähigkeit kann Ihm aber auch der gesamte „spread“ bzw Residualgewinn-oder Verlust zustehen.

Alle Cash-Pool-Teilnehmer sollten jedenfalls einen Vorteil durch die Teilnahme am Cash Pool erzielen. Laut Report muss dieser sich jedoch nicht zwingend in besseren Zinsen niederschlagen. Als mögliche andere Vorteile werden zB ein besserer bzw vereinfachter Zugang zu Liquidität und auch eine Verringerung des Risikos gegenüber externen Banken angeführt. Die im Entwurf noch dargestellten Möglichkeiten für die Aufteilung von Cash-Pool-Vorteilen auf die einzelnen Teilnehmer findet sich im finalen Report nicht mehr.

Zur Ermittlung einer fremdüblichen Vergütung sind laut Report auch etwaige im Zusammenhang mit dem Cash Pool gegebene Garantien (zB „cross-guarantees) zu berücksichtigen. Bezüglich sogenannter cross-guarantees führt der Report jedoch auch an, dass eine Analyse dieser in der Praxis schwierig ist, da derartige Garantien zwischen fremden Dritten nicht vorkommen und aufgrund der wechselseitigen Abhängigkeiten und der damit verbundenen Wechselwirkungen sowie der fehlenden Kontrolle aller Teilnehmer über die sich dadurch ergebenden Risiken es idR auch nicht möglich sein wird hier ein tatsächliches Risiko zu erheben. Der Report folgert daher, dass es sich dabei in der Praxis eher um eine Art Anerkenntnis handelt und dass bei derartigen cross-guarantees idR daher anzunehmen ist, dass eine etwaige sich dadurch ergebenden Verbesserung des Ratings auf einen nicht verrechenbaren impliziten Konzernrückhalt der Teilnehmer zurückzuführen ist.   

5. Financial Guarantees

Der Vorteil von Garantien bei Finanzierungen kann laut Report entweder zu einer reinen Erhöhung der Kreditaufnahmekapazität führen oder zu einer tatsächlichen Verbesserung der Finanzierungskonditionen zB einen niedrigeren Finanzierungszinssatz. Grundsätzlich sind nur Garantien, die einen konkreten Nutzen (d.h. einen niedrigeren Zinssatz des Kreditnehmers bewirken) stiften zu vergüten.

Daher muss in einem ersten Schritt untersucht werden, ob die Garantie lediglich dazu dient die Kreditaufnahmekapazität des Unternehmers herzustellen bzw zu erweitern, oder einen niedrigeren Zinssatz zu erhalten. Insoweit eine Garantie lediglich die Kreditaufnahmekapazität eines Unternehmens dem Grunde nach erweitert ist diese laut Report nicht vergütungsfähig. Umgekehrt sind Garantien, die einen konkreten Vorteil (d.h. einen niedrigeren Zinssatz des Kreditnehmers) bewirken, fremdüblich zu vergüten. In diesem Fall ist bei der Bepreisung jedenfalls auch ein etwaiger impliziter Konzernrückhalt zu berücksichtigen, der jedoch nicht zu vergüten ist.

Ferner kann, wie oben dargestellt, unter Umständen davon ausgegangen werden, dass die Garantie nur die Kreditaufnahmekapazität über den Punkt hinaus erhöht, bis zu dem das Unternehmen aus eigener Kraft Mittel aufnehmen könnte, was die Frage einer (zumindest teilweisen) Qualifizierung als Eigenkapitalersatz nach sich zieht.

Im Report wird auch klargestellt, dass nur explizit gegebene Garantien zu berücksichtigen sind. „Letters of comfort“ oder vergleichbare Zusagen erfüllen diese Voraussetzungen nicht.

Die im Entwurf angeführten Methoden für die Bepreisung von Garantien sind auch im finalen Report unverändert angeführt:

• Preisvergleichsmethode
• Yield appraoch 
• Cost appraoch
• Valuation of expected loss appraoch
• Capital support method

Sollten verwertbare Preisvergleiche vorliegen, so sind diese grundsätzlich zu bevorzugen.

6. Risikofreie und risikoangepasste Rendite

Im Vergleich zum Entwurf wurde im finalen Report noch ein neues Kapitel eingefügt, welches Leitlinien für die Berechnung von risikolosen als auch risikoangepassten Renditen geben soll. Wie oben angeführt sieht der Report in bestimmen Fällen in denen der Kreditgeber nicht die Kontrolle über die wirtschaftlich signifikanten Risiken hat vor, dass ein Kreditgeber  nur einen Anspruch auf eine risikofreie Rendite seines eingesetzten Kapitals erhalten soll. In diesem Fall können laut Report Renditen von sonst vergleichbaren risikolosen Staatsanleihen herangezogen werden. Um etwaige nicht vergleichbare Risiken auszuschließen sollen laut Report lediglich Staatsanleihen verwendet werden die in derselben funktionalen Währung die auch der Steuerpflichtige verwendet vergeben werden. Sollten Staatsanleihen mehrere Länder in gleicher Währung vorhanden sein, soll laut Report die mit der niedrigsten Rendite verwendet werden.

Weiters muss auch geprüft werden, ob der Kreditgeber iZm der Darlehensvergabe und dem Management des Darlehens auch die entsprechenden Ressourcen hat um die wesentlichen Entscheidungen zu treffen und ob er auch die entsprechende finanziellen Mittel hat um die vertrag-lich zugewiesenen Risiken auch tatsächlich tragen zu können. Sollte dies nicht der Fall sein so soll dem Kreditgeber laut Report lediglich eine „risikofreie Rendite“ seines eingesetzten Kapitals oder eine routinemäßige Dienstleistungsvergütung zustehen.

Bezüglich risikobereingter Rendite wird auf Kapitel 6.61 der OECD-Verrechnungspreisrichtlinien verwiesen, wo angeführt wird, dass wenn ein Beteiligter, der Finanzierungsmittel bereitstellt, die Kontrolle über die finanziellen Risiken im Zusammenhang mit der Bereitstellung der Finanzierungsmittel ausübt, ohne andere spezifische Risiken einschließlich deren Kontrolle zu übernehmen, dieser im Allgemeinen für seine Finanzierung nur eine risikobereinigte Rendite erwarten kann.

Zur möglichen Berechnung einer solchen risikobereinigten Rendite bleibt der Report allerdings eher vage und führt aus, dass die Vergütung für eine risikobereinigte Rendite aus zwei Komponenten besteht. Erstens aus einer risikofreien Rendite und zweitens aus einem Premium, welche das entsprechende zusätzliche Risiko des Beteiligten, der die Finanzierungsmittel bereitstellt, vergüten soll. Laut Report könnte für die Berechnung dieses Premiums entweder ein risikoadäquater Gewinnaufschlag auf die Finanzierungskosten aufgeschlagen werden oder die Rendite von vergleichbaren Unternehmensanleihen herangezogen werden. Wie dies in der Praxis genau erfolgen kann und wie hier im Detail eine Differenzierung zu einer „normalen Rendite“ erfolgt, geht aus dem Report allerdings nicht klar hervor.

Wie dargestellt beinhalte der Report deutlich höhere Anforderungen an die Festlegung, Dokumentation und Überwachung von Finanztransaktionen zwischen verbundenen Unternehmen. Vor diesem Hintergrund sind Steuerpflichtige in jedem Fall gut beraten, spätestens jetzt ihre Bepreisung und Dokumentation der konzerninternen Transaktionen zu analysieren, um sicherzustellen, dass diese im Einklang mit den Empfehlungen bzw Anforderungen im finalen Reprt der OECD stehen bzw diesen zumindest nicht widersprechen. Diesbezüglich sollten zumindest die folgenden wesentlichen Punkte analysiert werden:

• Werden die wesentlichen Personalfunktionen iZm der Vergabe und dem Management von Darlehen in der Gesellschaft oder zumindest in derselben Jurisdiktion erbracht, in der auch die entsprechenden Zinserträge anfallen?

• Verfügt der Darlehensgeber über die entsprechenden Mittel die Risiken aus der Darlehensvergabe auch tatsächlich zu tragen und kontrolliert er diese Risiken auch?

• Werden die Handlungsalternativen des Darlehensnehmers aber auch des Darlehensgebers analysiert und überwacht und entsprechend berücksichtigt?

• Wird für die Bepreisung von Darlehen ein Rating des Kreditnehmers durchgeführt und wird dabei auch ein etwaiger impliziter Konzernrückhalt entsprechend berücksichtigt?

• Entspricht die angewendete Verrechnungspreismethode den im Report genannten Voraussetzungen.

• Wird der Cash Pool nur für kurzfristige Finanzierungen verwendet?

• Stimmt die Vergütung im Cash Pool mit der tatsächlichen Ausgestaltung des Cash Pools und mit dem tatsächlichem Funktions-und Risikoprofils der Teilnehmer überein?

• Ergeben sich durch den Beitritt zum Cash Pool für alle Teilnehmer Vorteile?

• Werden etwaige Cash-Pool Vorteile entsprechend dem Funktions-und Risioprofil aller Teilnehmer auch an diese aufgeteilt?

• Werden Garantien, die dem Garantienehmer eine tatsächlichen Nutzen bringen entsprechend bepreist und verrechnet?

Auf der Grundlage des OECD-Reports und aufgrund der Erfahrung bei der Verteidigung von Finanztransaktionen im Rahmen von abgabenbehördlichen Prüfungen sind Steuerpflichtige daher gut beraten spätestens jetzt eine konsistente und tragfähige Lösung für die Verrechnungsermittlung von konzerninternen Finanztransaktionen auszuarbeiten. Dementsprechend sollten Verrechnungspreisrichtlinien für die wesentlichen konzerninternen Finanztransaktionen mit einer einheitlichen und konsistenten Methodik bzgl. Zinsermittlung und Berücksichtigung eines etwaigen Konzernrückhaltes erstellet und implementiert werden. Dabei sollten jedenfalls auch die schärferen Anforderungen der OECD Richtlinien 2017 an die Risikoanalyse entsprechend berücksichtigt werden, die spätestens jetzt auch für die Beurteilung der Fremdüblichkeit von Finanztransaktionen von elementarer Bedeutung sind.

Wir unterstützen Sie dabei gerne.

Mag. Werner Rosar