Noi provocări pentru companii: Guvernul crește puterea Consiliului Concurenței

Puteri sporite pentru Consiliul Concurenței (CC), care va putea să impună sancțiuni societăților-mamă pentru încălcările legii concurenței de către filialele sale, indiferent dacă acestea se află în România sau într-un alt stat, ceea ce va conduce la o creștere exponențială a sancțiunilor. De asemenea, va avea dreptul să efectueze inspecții inopinate și analize de piață la cererea Guvernului în cazul unor distorsiuni pe piață, dar și să convoace angajații și reprezentanții societăților pentru a da interviuri obligatorii.  Noile prevederi vin din transpunerea în legislația locală a unei Directive europene, prin intermediul căreia Consiliul Concurenței își sporește considerabil instrumentele de investigare și intervenție în economie. 

Guvernul a adoptat recent Ordonanţa de urgenţă 108/2023 pentru modificarea şi completarea Legii concurenţei, pentru a asigura transpunerea în legislația noastră a Directivei (UE) 2019/1- Directiva  ECN+, privind oferirea de mijloace autorităților de concurență din statele membre, astfel încât acestea să fie mai eficace în aplicarea legii. Practic, OUG prevede ”echiparea” CC cu toate  capabilitățile și puterile ce îi sunt necesare ca să îndeplininească atribuțiile ce decurg din Directiva  ECN+: garanții de independență, resurse și instrumente de intervenție adecvate în noua paradigmă economică marcată de criza energiei, rolul preponderent al economiei digitale și expansiunea economică a inteligenței artificiale. De menționat că, în anumite zone, OUG 108/2023 merge chiar dincolo de cerințele Directivei ECN+, pentru a asigura ”muniție” suficientă autorității de concurență. Dar să vedem, concret, ce aduce nou OUG 108/2023.

În primul rând, noile reglementări se aliniază la practica europeană cu privire la reținerea responsabilității companiei-mamă pentru faptele anticoncurențiale ale filialelor sale. Astfel, se translatează în legislația națională în materie de amenzi antitrust conceptul de unitate economică unică –în cazul în care o întreprindere este formată din mai multe persoane juridice care au participat la o practică anticoncurențială sau cărora li se poate atribui răspunderea pentru aceasta, toate aceste persoane juridice pot răspunde în solidar pentru plata sancțiunii (de exemplu, o societate-mamă și filiala acesteia sau mai multe filiale). Până acum, în cazul grupurilor de întreprinderi, sancțiunea pentru faptele anticoncurențiale a privit strict persoana implicată direct în contravenția respectivă. De aici înainte, devine iminentă sancționarea celorlalte persoane juridice din cadrul grupului (care vor avea, de asemenea, statutul de participanți la proceduri) prin impunerea unor amenzi pe cifra de afaceri globală.

Modificarea afectează în mod exponențial, de asemenea, nivelul amenzilor – fiind ridicată limita superioară a amenzilor administrative la 10 % din cifra de afaceri netă a unității economice unice respective.

În opinia noastră, rămâne de clarificat compatibilitatea prevederilor OUG cu principiul constituțional al răspunderii personale. De asemenea, OUG specifică în mod expres că autoritatea de concurență va aplica principiile continuității economice și continuității juridice, în linie cu jurisprudența europeană (de exemplu, în cazul în care una dintre întreprinderile investigate a înstrăinat activele sale către o altă societate în cursul desfășurării investigației anticoncurențiale).

Potrivit noii reglementării, Consiliul Concurenței va putea convoca la interviu reprezentanții societăților, asociațiilor de întreprinderi și persoanele fizice, cu transmiterea prealabilă a unei adrese de convocare și posibilitatea înregistrării audio-vizuale a acestor interviuri.

În cazul neprezentării sau  furnizării de informații inexacte sau incomplete, Consiliul Concurenței va putea amenda atât pesoana fizică implicată, cât și societatea a cărui reprezentant a încălcat această interdicție. În cazul unei companii, această amendă poate fi între de 0,1% din veniturile totale realizate pe teritoriul României și 1% din cifra de afaceri totală globală realizată în anul financiar anterior sancţionării. Practic, interviurile vor crește riscurile financiare ale societăților care s-ar putea găsi în situația de a răspunde pentru neprezentarea reprezentanților lor sau pentru furnizarea de informații inexacte de către reprezentanții lor.

De asemenea, Consilul va avea acces la orice document, indiferent de suportul sau de formatul acestuia sau de mediile electronice de stocare a documentelor, urmând să poată ”accesa” și documentele arhivate pe server extern și cloud, neavând importanță localizarea lor - extern sau pe teritoriul național. Noile prevederi specifică, de asemenea, că CC vor avea libertatea de a accesa și dispozitivele mobile / electronice personale, aparținând reprezentaților și angajațiilor companiei inspectate, dacă acestea sunt utilizate în scop de serviciu. Clarificările aduse ratifică, practic, practicile anterioare ale Consiliului Concurenței de efectuare a inspecțiilor inopinate și aduc mai multă predictibilitate pentru societățile inspectate. 

Noile reglementări aduc o restrângere a sferei de aplicare a comunicărilor privilegiate avocat – client în timpul inspecțiilor inopinate. Astfel, conținutul corepondenței avocat-client poate fi accesat direct de către inspectorii de concurență, dacă compania nu argumentează suficient incidența acestui privilegiu. Deși rămâne de văzut cum vor funcționa în pracatică aceste dispoziții legale, este îngrijorătoare restrângerea drepturilor companiilor, dar și ale avocaților, ridicând semne de întrebare cu privire la constituționalitatea noilor prevederi.

În cazul indiciilor de distorsionare a piețelor, Guvernul va putea solicita Consiliului Concurenței efectuarea de analize de caz. Acest instrument completează puterile actuale de efectuare de investigații de piață ale autorității de concurență pe trei paliere, și anume:

• Consiliul Concurenței va putea desfășura inspecții inopinate în baza unei autorizări judiciare prealabile;
• analizele de caz sunt proceduri desfășurate cu celeritate având o durată maximp de 6 luni, cu posibilitatea de prelungire, pe motive temeinice, cu maxim 3 luni;
• din perspectiva rezultatelor, analizele pot fi finalizate cu (a) recomandări de remediere a disfuncțiilor constatate, (b) propuneri de noi reglementări sau (c) declanșarea de investigații claisce în cazul în care sunt detectate indicii de practici anticoncurenițale.

Autoritatea de concurență deja putea interveni pe piețele afectate de distorsiuni prin impunerea de măsuri de “remediere a disfuncţionalităţilor pieţei” în cazul investigațiilor sectoriale. Rămâne de văzut cum vor fi implementate în practică noile puteri și în special ce forme vor îmbrăca intervențiile sale.

Noile măsuri facilitează desfășurarea mai suplă a procedurilor curente de investigare și examinare pre-investigativă ale autorității de concurență, inclusiv din perspectiva instrumentelor de colectare și administrare a probelor:

• Consiliul Concurenței va putea respinge o plângere pe rațiuni de prioritizare a cazurilor, putând să își utilizeze resursele mai eficient și concentrându-se pe practicile de impact semnificativ economic;
• Inspectorii de concurență vor putea transmite solicitări de informații și persoanelor fizice care dețin / ar putea deține date și informații relevante;
• Autoritatea de concurență va putea efectua inspecții anunțate, cu consimțământul companiilor inspectate, fără un control judiciar prealabil;
• Implicarea forțelor de ordine și siguranță publică, în cazul în care este anticipată o posibilă opoziție la desfășurarea inspecțiilor inopinate;
• Programul de clemență devine în mod formal încorporat în Legea concurenței, pentru mai multă claritate.

În concluzie, considerăm că noile reglementări urmează tendința generală europeană de a echipa autoritățile de concurență cu mai multe competențe, dincolo de instrumentele clasice de aplicare a legislației în materie de concurență. Rămâne de testat, însă, în practică, în special extinderea sferei de aplicare a regulilor de concurență la societățile membre ale aceluaiași grup economic în virtutea principiului unității economice unice, din perspectiva agresivității amenzilor aplicate.