Aquando da sua entrada em vigor, o Regulamento relativo a Subvenções Estrangeiras (conhecido como Foreign Subsidies Regulation, “FSR”)[1] foi amplamente percecionado como mais uma obrigação regulatória aplicável a empresas de dimensão internacional. Desenvolvimentos recentes demonstram, contudo, que o seu alcance prático pode ser muito mais significativo do que inicialmente se antecipava.
Um caso recente na Bélgica evidenciou que o incumprimento das obrigações previstas no FSR pode influenciar diretamente a condução e o desfecho de procedimentos de contratação pública. O caso teve origem num procedimento pré-contratual lançado pela Cidade de Bruxelas (Ville de Bruxelles) e destinado à celebração de contrato de concessão para a exploração de um casino, com um valor estimado de cerca de 750 milhões de euros.
Na sequência de uma impugnação apresentada por um concorrente, um tribunal nacional belga ordenou a suspensão da adjudicação nesse caso, considerando que determinados requisitos do FSR eram diretamente aplicáveis e deveriam ter sido observados durante o procedimento[2].
Em causa estavam os requisitos de notificação ou de declaração relativos a contribuições financeiras estrangeiras, previstos nos artigos 28.º e 29.º do FSR. Nos procedimentos de contratação pública de valor igual ou superior a 250 milhões de euros, os operadores económicos devem, entre o mais, apresentar à entidade adjudicante uma notificação relativa a essas contribuições ou, quando os respetivos limiares não se encontrem preenchidos[3], uma declaração nesse sentido. O FSR impõe igualmente deveres às entidades adjudicantes, que devem incluir estas exigências no procedimento, recolher as notificações ou declarações dos concorrentes e transmiti-las à Comissão Europeia.
A relevância desta decisão ultrapassa o caso concreto e permite as seguintes reflexões preliminares:
- O cumprimento das obrigações previstas no FSR pode potencialmente ser invocado pelos concorrentes e apreciado pelos tribunais nacionais, sem necessidade de uma intervenção prévia da Comissão Europeia;
- O incumprimento dessas obrigações pode, em princípio, ter impacto direto na validade de procedimentos de contratação pública e das correspondentes decisões de adjudicação;
- As exigências do FSR não recaem apenas sobre os operadores económicos, devendo também ser consideradas pelas entidades adjudicantes na condução dos procedimentos, incluindo o respeito pelo período de standstill, não podendo ser adotada uma decisão de adjudicação enquanto a Comissão Europeia desenvolva a sua investigação ou até ao termos dos prazos previstos;
- A ausência das notificações ou declarações exigidas pelo FSR pode aumentar significativamente o risco de impugnações e comprometer o resultado do procedimento de contratação pública.
À medida que a prática decisória e judicial em torno do FSR se consolida, torna-se essencial que as entidades adjudicantes e os operadores económicos observem as respetivas regras, de modo a evitar situações de incumprimento que possam colocar em causa os procedimentos de contratação pública em que intervenham.
Este Law Update não dispensa a leitura do FSR e da decisão do Conselho de Estado belga aqui mencionados.
