Gun jumping w transakcjach M&A, czyli jak nie popełnić falstartu

W przypadku gdy koncentracja wymaga takiej zgody konieczne staje się uwzględnienie w strukturze transakcji i dokumentacji transakcyjnej ryzyka tzw. gun jumping. Termin ten wywodzi się z angielskiego wyrażenia to jump the gun oznaczającego zbytnio się z czymś pospieszyć.

W kontekście prawa antymonopolowego i transakcji M&A gun jumping oznacza:

a)       niezgłoszenie przez przedsiębiorcę zamiaru dokonania koncentracji do właściwego organu antymonopolowego, lub

b)      naruszenie tzw. obowiązku standstill, czyli do wstrzymania się przez przedsiębiorcę od dokonania koncentracji do czasu wydania zgody przez właściwy organ antymonopolowy.

Zidentyfikowanie obowiązku dokonania zgłoszenia zamiaru dokonania koncentracji oparte jest, co do zasady, na kryterium wysokości obrotu (przedsiębiorców lub mienia, którego dotyczy dana transakcja). Jakkolwiek właściwe obliczenie obrotu może czasem wymagać skomplikowanej analizy, to wytyczne w tym zakresie są jednak dość szczegółowe. O wiele więcej trudności przysparza za to określenie jakie praktyki umowne są zgodne z, a jakie naruszają zobowiązanie do wstrzymania się od dokonania koncentracji do czasu wydania zgody przez organ antymonopolowy.

W transakcjach M&A, które są dwuetapowe (tj. najpierw zawierana jest umowa warunkowa/przedwstępna, a dopiero po pewnym czasie, zwykle po spełnieniu szeregu warunków, umowa finalna), występuje tzw. okres przejściowy (interim period). Przedsiębiorca nabywający spółkę/przedsiębiorstwo jest zainteresowany zapewnieniem sobie ochrony jej wartości (w oparciu o którą zapadła decyzja o realizacji transakcji) w okresie poprzedzającym sfinalizowanie transakcji, który niejednokrotnie trwa co najmniej kilka miesięcy. Powszechną praktyką jest zatem zawieranie w dokumentacji transakcyjnej postanowień umownych przyznających w okresie przejściowym nabywcy szereg uprawnień oraz ustanawiających ograniczenia dla zbywcy/przejmowanej spółki (tzw. pre-closing covenants) lub innych zobowiązań do wykonania przez zbywcę/przejmowana spółkę przed finalizacją transakcji. Takie postanowienia mogą mieć przykładowo formę zakazu dokonania pewnych czynności prawnych przez zbywcę/przejmowaną spółkę, konieczności uzyskania zgody nabywcy lub obowiązku wykonania działań wskazanych przez nabywcę.

Jednakże, jakkolwiek takie postanowienia w umowie przedwstępnej lub w innych towarzyszących jej umowach mają oczywisty sens biznesowy z punktu widzenia nabywcy, to jeśli będą miały zbyt szeroki zakres skutkujący faktycznym przejęciem przez niego kontroli lub współkontroli, to w świetle prawa antymonopolowego może dojść do dokonania koncentracji jeszcze zanim dojdzie do podpisania finalnej umowy przenoszącej prawo do udziałów/akcji spółki lub przedsiębiorstwa i tym samym falstartu w ocenie organu antymonopolowego.

Niedokonanie zgłoszenia zamiaru koncentracji lub faktyczne dokonanie koncentracji przed uzyskaniem zgody organu antymonopolowego może mieć bardzo dotkliwe konsekwencje. Kary pieniężne nałożone na przedsiębiorcę za naruszenie tych obowiązków mogą wynieść do 10% jego rocznego obrotu. Organ antymonopolowy może także nałożyć karę pieniężną na osobę pełniącą funkcję kierowniczą lub wchodzącą w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy.

W najgorszym wypadku organ antymonopolowy może wydać decyzję mającą na celu przywrócenie konkurencji, która może przybrać formę nakazu zbycia nabytych udziałów/akcji, majątku czy też podziału połączonego przedsiębiorcy i tym samym zniweczyć cały sens realizowanej transakcji.

Nie można również nie wspomnieć o potencjalnych szkodach reputacyjnych dla przedsiębiorcy, które mogą negatywnie wpłynąć na jego wizerunek i relacje z klientami oraz partnerami biznesowymi.

Kwestia gun jumping była już kilkukrotnie przedmiotem oceny na poziomie wspólnotowym przez Komisję Europejską (KE) i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) jak i krajowym przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) oraz Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Organy antymonopolowe i sądy w swojej praktyce orzeczniczej akceptują stosowanie pre-closing covenants pod warunkiem, że takie postanowienia umowne ograniczają się do tego co jest niezbędne dla ochrony wartości nabywanej spółki/przedsiębiorstwa i nie skutkują uzyskaniem  faktycznej kontroli lub współkontroli nad nabywaną spółką/przedsiębiorstwa przez nabywcę przed uzyskaniem zgody organu antymonopolowego na transakcję.

W zakończonej nałożeniem kary w wysokości ponad 50 milionów EUR sprawie Altice/PT Portugal​ KE uznało, że Altice Europe NV (Altice) naruszyła obowiązek standstill w związku z zawarciem w umowie sprzedaży akcji postanowień dotyczących okresu przejściowego, które dawały Altice prawo weta co do, m.in. (1) zatrudniania, rozwiązywania lub zmiany warunków umów dyrektorów i kadry kierowniczej PT Portugal, (2) zmian polityki cenowej i warunków handlowych dla klientów, oraz (3) zawarcia, zmiany lub rozwiązania szeregu umów, w tym umów o istotnym znaczeniu, umów o nabycie aktywów lub zaciągnięcia zobowiązań (o progach wartości rażąco niskich w stosunku do wartości transakcji). Ponadto, w ramach umowy sprzedaży udziałów, Altice otrzymywała dostęp do informacji poufnych PT Portugal, takich jak np. strategia i cele handlowe, relacje z kluczowymi dostawcami, dane finansowe, marże czy plany rozbudowy sieci. Jednocześnie umowa nie zawierała żadnej definicji dla standardowych cen ofertowych lub polityki cenowej, co w praktyce dawało Altice możliwość zawetowania wszelkich zmian w polityce cenowej oraz zmian w umowach z klientami PT Portugal. W ocenie KE, następnie potwierdzonej przez TSUE, postanowienia te wykraczały poza to, co konieczne dla ochrony przed istotnymi zmianami w działalności spółki przejmowanej i umożliwiły Altice wywieranie decydującego wpływu na nabywaną spółkę i tym samym przyczyniały się do przejęcia co najmniej częściowej kontroli jeszcze przed uzyskaniem zgody na koncentrację.​

Z kolei na gruncie krajowym UOKiK ustalił, że do koncentracji doszło przez zgłoszeniem zamiaru jej dokonania w przypadku przejęcia kontroli nad spółką Empik Media & Fashion S.A. (EMF) przez Marka Ondrejkę (wspólnie z Penta Investments Limited). Decyzja ta wskazuje przykładowy katalog postanowień umownych, które w ocenie UOKiK skutkują uzyskaniem kontroli. Podstawą dla dokonania przez UOKiK takich ustaleń była m.in. treść umowy akcjonariuszy zawartej pomiędzy Penta Investments Limited, Bookzz Holdings Limited i EMF Holding 2 B.V. oraz Markiem Ondrejką, Krockella Limited, Krockella s.r.o. i EMF Holding 4 B.V.. Zawarta w związku z transakcją umowa akcjonariuszy (umowa miała umożliwić wykonanie wezwania na akcje EMF) przewidywała m.in. (1) uzgadnianie przez jej strony sposobu wykonywania prawa głosu z akcji EMF, (2) uzgadnianie przez Penta Investments Limited i Marka Ondrejkę zmian w składzie i kompetencjach Rady Nadzorczej, (3) uzgadnianie przez Penta Investments Limited i Marka Ondrejkę decyzji podejmowanych przez Radę Nadzorczą oraz zapewnienie stosownego głosowania przez jej członków, (4) dyskutowanie w dobrej wierze i uzgadnianie przez Penta Investments Limited i Marka Ondrejkę zmian w kompetencjach lub składzie Zarządu, oraz​ (5) wykonywanie przez Penta Investments Limited uprawnień osobistych przyznanych statutem EMF wyłącznie po uprzedniej akceptacji przez Marka Ondrejkę. UOKiK uznał, że w konsekwencji zawarcia wyżej opisanej umowy akcjonariuszy Marek Ondrejka przedwcześnie przejął wspólnie z Penta kontrolę nad EMF i tym samym spowodował naruszenie przepisów ochrony konkurencji. Realizacja umowy akcjonariuszy spowodowała bowiem, że podmioty posiadające największe pakiety akcji EMF przyjęły na siebie m.in. zobowiązanie do wzajemnego uzgadniania sposobu wykonywania praw z posiadanych przez nie akcji.

Z kolei w 2019 r. UOKiK ocenił, że Dino Polska S.A. (Dino) naruszyła obowiązki dot. zgłoszenia zamiaru koncentracji w związku z nabyciem części mienia Domex Kuśnierek sp.j. (Domex), która prowadziła działalność jako franczyzobiorca Dino. Sprawa ta dobitnie pokazuje jak istotne jest prawidłowe zaplanowanie transakcji składającej się z wielu etapów, tak by nie naruszyła przepisów prawa ochrony konkurencji. Transakcja ta była zaplanowana jako wieloetapowa i obejmowała (1) nabycie przez Dino 12 nieruchomości od Domex, w których prowadzone przez Domex były sklepy franczyzowe Dino, następnie ​(2) wynajęcie ich przez Dino do Domex, ​oraz finalnie (3) nabycie pozostałych materialnych i niematerialnych składników przedsiębiorstwa Domex przez Dino.​ Transakcja została notyfikowana przez Dino dopiero przed realizacją trzeciego etapu, podczas gdy UOKiK uznał, że już nabycie praw do nieruchomości było momentem, w którym doszło do koncentracji. Takie stanowisko UOKiK wynikało z uznania, że posiadana przez Dino własna marka, doświadczenie, know-how i zaplecze, umożliwiają – z chwilą nabycia nieruchomości, które były zabudowane sklepami już istniejącymi, posiadającymi swoją renomę i klientów - prowadzenie działalności w takim zakresie jakim czynił to Domex bez ponoszenia większych nakładów.​ Nie bez znaczenia dla okoliczności sprawy była również łącząca strony umowa franczyzy, która nadawała Dino szereg uprawnień, w tym do ustalania cen sprzedawanych towarów oraz innych warunki ich dostaw i sprzedaży. W ocenie UOKiK to posiadanie praw do nieruchomości było niezbędne do rozpoczęcia i kontynuowania działalności w dotychczasowym zakresie i to przed ich nabyciem Dino powinno złożyć zgłoszenie zamiaru koncentracji.

Z uwagi na konieczność zachowania spójności i odpowiedniej objętości niniejszego artykułu nie prezentujemy w nim całego dorobku decyzyjnego i orzecznictwa dotyczącego gun-jumpingu, a jedynie jego wycinek mający zobrazować zagadnienie i stworzyć punkt wyjścia do przedstawienia szeregu wniosków mających znaczenie dla praktyki transakcyjnej.

Jak zostało już zaznaczone powyżej, każda transakcja M&A powinna zostać na odpowiednio wczesnym etapie poprzedzona analizą czy stanowi koncentrację podlegającą obowiązkowi zgłoszenia do UOKiK, do KE lub do innego organu antymonopolowego.

W przypadku transakcji wieloetapowych należy zwrócić uwagę kiedy dochodzi do faktycznego przejęcia kontroli/współkontroli, w szczególności z uwagi na obowiązujące w okresie przejściowym (pomiędzy dniem podpisania umowy warunkowej/przedwstępnej, a dniem zamknięcia transakcji) uprawnienia nabywcy oraz ograniczenia nakładane na zbywcę lub nabywaną spółkę/przedsiębiorstwo.

Zastosowane klauzule umowne w dokumentacji transakcyjnej powinny być zaprojektowane w taki sposób aby co do zasady regulowały sprawy przekraczające zwykły tok działalności spółki/przedsiębiorstwa i były uzasadnione koniecznością zachowania dla nabywcy wartości nabywanej spółki/przedsiębiorstwa.

W naszej ocenie jako niekontrowersyjną należy uznać dopuszczalność stosowania w dokumentacji dotyczącej transakcji typu share deal postanowień ograniczających w okresie przejściowym możliwość dokonywania czynności prawnych dotyczących nabywanych praw udziałowych, takich jak np. zakaz zbycia takich praw, zakaz podwyższania lub obniżania kapitału zakładowego nabywanej spółki, umarzania jej udziałów/akcji lub ustanawiania na nich obciążeń. Ograniczenia takie wprost odnoszą się do zachowania przedmiotu transakcji w oryginalnej, niezmienionej substancji.

Odnosząc się do wprowadzania w dokumentacji transakcyjnej postanowień ograniczających swobodę przejmowanej spółki w zakresie zawierania, zmiany i rozwiązywania przez nią umów handlowych, uzasadnione jest przyjmowanie takich ograniczeń wyłącznie w stosunku do umów o newralgicznym znaczeniu dla działalności spółki lub wykraczających poza jej zwykły tok działalności w kontekście ich wartości i rodzaju. Kluczowe jest tutaj prawidłowe ustalenie „istotności”, np. poprzez wskazanie odpowiednich progów pieniężnych dla wartości umowy, których przekroczenie pozwala uznać umowę za niebagatelną w stosunku do skali prowadzonego biznesu. Jednocześnie jest mało prawdopodobne, aby umowa handlowa wchodząca w zakres zwykłej działalności i nieprzekraczająca odpowiednio wysokiego progu pieniężnego, miała istotny wpływ na wartość spółki przejmowanej, a więc zawieranie lub zmiana tego typu umów nie powinno być ograniczane postanowieniami dokumentacji transakcyjnej. Analogiczna ocena będzie dotyczyć również umów spoza głównego przedmiotu działalności spółki, ale które nie mają istotnego efektu ekonomicznego.

Za zgodne z prawem można zatem przykładowo zaliczyć uzależnienie zawarcia, zmiany lub rozwiązania umowy handlowej, jeśli zostanie zastosowane obiektywne (niearbitralne) kryterium istotności umowy (znaczenie lub odpowiednia wartość adekwatna do prowadzonego przez spółkę biznesu i niejako w konsekwencji wykraczanie poza jej zwykły tok działalności), a sprzeciw nabywcy nie będzie miał charakteru zupełnie uznaniowego. Z drugiej strony za niedopuszczalne należy uznać klauzule umowne, które wykraczają poza zakres niezbędny do ochrony wartości nabywanej spółki/biznesu, np. dając nabywcy prawo weta lub prawo do zatwierdzenia jakiekolwiek stosunku umownego, niezależnie od jego wartości, który dotyczy przejmowanej spółki.

Jako naruszające zasady prawa antymonopolowego należy też uznać uprawnienie nabywcy do zatwierdzania lub wpływania na budżet czy biznesplan przejmowanej spółki. Budżet czy biznesplan  wyznacza bowiem dokładne ramy dla działalności spółki/przedsiębiorstwa, a w szczególności dla inwestycji, jakie może ono realizować. Również przyznanie nabywcy wpływu na politykę handlową i cenową poprzez konieczność uzyskania jego zgody na każdą modyfikację cen lub warunków umów z klientami należałoby uznać za niedozwolone.

Nie powinno jednak naruszać prawa antymonopolowego zobowiązanie przejmowanej spółki do prowadzenia działalności w zwykłym toku w taki sam sposób w jak była ona prowadzona przez podpisaniem dokumentacji transakcyjnej (np. zgodnie z dotychczasową praktyką w okresie ostatniego roku).

Analogicznie jak w przypadku umów, zawarte w dokumentacji transakcyjnej klauzule umowne ustanawiające ograniczenia co do nabywania i rozporządzania przez przejmowaną spółkę mieniem powinny odnosić się do aktywów kluczowych z punktu widzenia prowadzonego biznesu, o obiektywnie wysokiej wartości lub których nabycie lub rozporządzenie wykraczałoby poza zwykły tok prowadzonej przez spółkę działalności.

Za dopuszczalne co do zasady należy również uznać postanowienia umowne wprowadzające określone ograniczenia odnoszące się do podjęcia przez przejmowaną spółkę inwestycji i poniesienia przez nią kosztów przekraczających obiektywny próg istotności (odnoszący się do wielkości przedsiębiorstwa).

Posiadanie przez nabywcę pewnego stopnia wpływu na strukturę zatrudnienia może być niezbędne w celu zachowania wartości nabywanej spółki/przedsiębiorstwa, w szczególności gdy prowadzona działalność opiera się o tzw. kluczowych pracowników i ich wiedzy.

Także tutaj należy jednak zachować należytą ostrożność w kreowaniu uprawnień nabywcy i ograniczeń dla zbywcy i przejmowanej spółki. Uprawnienia nabywcy (w postaci prawa sprzeciwu czy wymogu zgody na nawiązanie, zmianę lub rozwiązanie stosunku z danym współpracownikiem/pracownikiem) powinny być ograniczone do wąskiego kręgu osób rzeczywiście kluczowych z punktu widzenia działalności prowadzonej przez spółkę. Za uzasadnione wydaje się również wprowadzenie ograniczeń co do czynności spółki wobec jej pracowników, które skutkowałyby dla spółki zmianą w kosztach pracowniczych sumarycznie przekraczający pewien, obiektywnie istotny ustalony w stosunku do dotychczasowej działalności, pułap.

Jednocześnie, bazując na dotychczasowych decyzjach i orzecznictwie, za przypadki naruszenia obowiązku standstill mogą zostać uznane uprawnienia nabywcy (w okresie przejściowym) do wyznaczenia członków organów lub udzielania im instrukcji. Uprawnienia do współdecydowania o strukturze kierownictwa wyższego szczebla, np. członków zarządu, dają zazwyczaj ich posiadaczowi w praktyce możliwość wywierania decydującego wpływu na politykę handlową przedsiębiorstwa co stanowi faktyczne przejęcie kontroli nad jego działalnością gospodarczą.

Obowiązek uzyskania zgody na zatrudnienie pojedynczego pracownika zapewne również zostałby zakwalifikowany jako środek wykraczający poza to co niezbędne dla ochrony nabywanego biznesu.

W okresie przed uzyskaniem zgody organu antymonopolowego na koncentrację przedsiębiorcy biorący w niej udział muszą pozostać niezależni i co do zasady jednostronnie podejmować decyzje biznesowe. Dokumentacja transakcyjna nie powinna zatem przewidywać, że nabywca zarządza lub uczestniczy w rutynowych decyzjach przejmowanej spółki dotyczących zarządzania, relacji z klientami, programów marketingowych, planów badań i rozwoju planów badawczo-rozwojowych, ustalania cen, negocjowaniu umów, określania produkcji czy wprowadzania nowych produktów lub usług przejmowanej spółki. Na tym etapie nie może dochodzić też do przeniesienia pracowników przejmowanej spółki do nabywcy, integracji zespołów czy systemów.

Ustanawiając zasady wymiany informacji w okresie przejściowym strony transakcji powinny ograniczyć się do przekazywania informacji absolutnie niezbędnych, np. w celu potwierdzenia prawidłowości złożonych w dokumentacji transakcyjnej oświadczeń, uzyskania wiedzy co do ziszczenia się warunków zawieszających, lub realizacji czynności technicznych dotyczących przeprowadzenia transakcji. Jednocześnie niezbędne jest zawężenie kręgu osób uprawnionych do ich otrzymania i uzgodnienie odpowiednich zasad zachowania poufności, a w przypadku niektórych informacji ich odpowiednie agreowanie lub anonimizacja.

Za niedozwolone należałoby również uznać postanowienie ustanawiające zakaz konkurencji pomiędzy stronami transakcji już od momentu podpisania umowy warunkowej/przedwstępnej.

Finalnie, należy ponownie podkreślić, że każdy przypadek/postanowienie umowne powinno być przedmiotem całościowej i indywidualnej oceny dokonywanej z uwzględnieniem wszystkich aspektów stanu faktycznego danej transakcji.

Rodzaj oraz wysokość potencjalnych kar za naruszenia w postaci gun jumping wymagają od przedsiębiorców wzmożonej uwagi i zaadresowania ochrony swoich interesów gospodarczych w dokumentacji transakcyjnej z uwzględnieniem wymogów przepisów prawa antymonopolowego.

W ramach KPMG Law funkcjonują Departament Praktyki Transakcyjnej oraz Obsługi Korporacyjnej, który świadczy kompleksową obsługę prawną przy transakcjach M&A a także Departament Praktyki Prawa Konkurencji oraz Postępowań przed Instytucjami UE. KPMG Law pomoże wybrać i wdrożyć optymalny scenariusz transakcji M&A służąc bogatym doświadczeniem, unikalną wiedzą i znajomością rynku.

Niniejsza publikacja nie stanowi porady prawnej dotyczącej konkretnego stanu faktycznego. KPMG Law Bajno Stopyra sp. k. nie ponosi żadnej odpowiedzialności za rezultaty działań podjętych przez osoby trzecie w oparciu o zawarte w niej informacje.