Sidosyksikköhankinta vai suorahankinta?

Neljä keskeistä elinkeinoelämän järjestöä jättivät 21.11.2022 kiireellisen toimenpidepyynnön kilpailu- ja kuluttajavirasto KKV:lle hyvinvointialueiden lainvastaisiksi arvioitujen suorahankintojen takia.

Järjestöt ovat olleet huolissaan siitä, että hyvinvointialueet rikkoisivat hankintalakia systemaattisesti sidosyksikköjärjestelyillään, joissa ensin ostetaan minimaalinen osuus monikunnallisesta jättiyhtiöstä, jolta sitten ostetaan tavaraa ja palveluja ilman kilpailutusta. Varsinaisesti toimenpidepyyntö KKV:lle koski Vantaan ja Keravan hyvinvointialueen ryhtymistä Sarastian omistajaksi tammikuussa 2022 ostamalla siltä 0,04 prosentin omistusosuuden. Järjestöjen mukaan hyvinvointialueella ei ole hankintalain sidosyksikkömääritelmän mukaista määräysvaltaa sidosyksikköhankintojen tekemiseksi ilman kilpailuttamista. Järjestöjen mukaan tämä tapaus on kuitenkin vain jäävuoren huippu ja kyse on laajemmasta rakenteellisesta kilpailuongelmasta, johon olisi saatava selvyys.

Sidosyksiköllä tarkoitetaan hankintalainsäädännössä esimerkiksi hyvinvointialueesta erillistä oikeushenkilöä, usein yhtiötä, jonka hyvinvointialue yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa omistavat ja johon ne käyttävät määräysvaltaa samalla tavoin kuin omiin toimipaikkoihinsa. Lisäksi sidosyksikkö saa myydä muille kuin omistajilleen enintään viiden prosentin ja enintään 500 000 euron osuuden (ulosmyyntiraja) liiketoiminnastaan. Sidosyksikössä ei saa olla muiden kuin hankintayksiköiden pääomaa.

Hankintalain esitöiden mukaan hankintayksiköiden katsotaan käyttävän määräysvaltaa sidosyksikköön, jos sidosyksikön toimielimet koostuvat kaikkien hankintayksiköiden edustajista. Yksittäinen edustaja voisi kuitenkin edustaa useita tai kaikkia osallistuvia hankintayksiköitä sidosyksikön hallintoelimissä. Yhteisen määräysvallan edellytyksenä olisi se, että hankintayksiköt voivat yhdessä käyttää ratkaisevaa päätösvaltaa sidosyksikön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin sekä se, että sidosyksikkö toimii määräysvaltaa käyttävien hankintayksiköiden etujen mukaisesti.

Se, milloin määräysvaltakriteerin katsotaan täyttyvän, ei ole yksiselitteistä. Hankintalaki perustuu hankintadirektiivin 2014/24/EU.  Direktiivin 12. artikla 3. kohdan sanamuodon mukaan sidosyksikköasema muodostuu, jos hankintaviranomainen käyttää yhdessä muiden hankintaviranomaisten kanssa kyseisessä oikeushenkilössä samanlaista määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään. Edellä mainitun määrittäminen jää sen sijaan puhtaasti oikeuskäytännön varaan.

EU-tuomioistuimen päätöksessä (C-458/03 Parking Brixen) kunnan harjoittama määräysvalta rajoittui siihen toimintavapauteen, joka osakkaiden enemmistöllä oli yhtiöoikeuden nojalla. Kunnalla oli oikeus nimittää enemmistö yhtiön hallituksen jäsenistä, mutta EU-tuomioistuin katsoi, että yhtiöllä oli kuitenkin sen verran itsenäinen toimivalta toimintansa osalta, ettei kunnalla voitu katsoa olevan yhtiöön vastaavaa määräysvaltaa kuin sillä on omiin yksikköihinsä.

Pelkät olosuhteet ilman oikeudellisia takeita määräysvallan käyttämiselle eivät takaa määräysvaltakriteerin täyttymistä. EU-tuomioistuimen päätöksissä (C-182/11 ja C-183/11 Econord ja C-340/04 Carbotermo ja Concorzia Alise) on niin ikään katsottu, ettei myöskään pelkkä muodollinen edustus riitä määräysvaltakriteerin täyttymiseen. EU-tuomioistuimen ratkaisuista on havaittavissa myös se, että tilanteet, joissa tosiasiallista määräysvaltaa harjoittaa ainoastaan yksi tai muutamat enemmistöosakkaina toimivat hankintayksiköt, voivat olla ongelmallisia.

Kansallisessakin oikeuskäytännössä (MAO:522/16) on linjattu, ettei 0,1 prosentin omistus yhtiöstä riitä määräysvaltakriteerin täyttymiseen, vaikka kyseinen omistaja osallistuisikin kaikkiin yhtiön päätöksentekoelinten toimintaan. Hankintalain ja direktiivin mukaan määräysvaltakriteeri lähtee siitä, että kukin omistaja pystyy tosiasiassa käyttämään yhtiössä määräysvaltaa samalla tavoin kuin omiin toimipaikkoihinsa. 

Mikäli määräysvaltakriteeri ja/tai muut sidosyksikköhankinnan edellytykset eivät täyty, hankinnat sidosyksiköksi kuvitellulta toimijalta ovat laittomia suorahankintoja, ellei suorahankinnalle löydy hankintalain suorahankintaperustetta. Hankintalaissa on lueteltu tietyt tapaukset, joissa suorahankinta on mahdollinen ja näitäkin tulkitaan oikeuskäytännössä hyvin ahtaasti.

Jos sidosyksikköhankinnan edellytykset eivät täyty, voi tämä pahimmassa tapauksessa tarkoittaa, että yhtiön ulosmyyntiosuus kasvaa ja se menettää sidosyksikköaseman myös muihin omistajiinsa. 

Hankintalain pääsääntönä on aina hankinnan kilpailuttaminen ja mahdollisiin poikkeuksiin tulee suhtautua aina tarkkuudella. Sidosyksikköjärjestely ei saa olla näennäinen eikä sidosyksikön perustamisen motiivina saa olla kilpailutuksen välttäminen. Sidosyksikköjärjestely ja suorahankinnat ovat poikkeusperusteita muutoin vallitsevasta kilpailutusvelvollisuudesta ja näiden soveltuminen tulee aina varmistaa huolella ennakkoon, ennen toimenpiteeseen ryhtymistä.

Sidosyksiköiden perustaminen ja hankintojen tekeminen edellyttävät hankintalain syväosaamista, jota KPMG:llä on tarjottavana. KPMG tarjoaa laajat hankintalain tulkintaan ja hankintojen kilpailuttamiseen liittyvät palvelut sekä avustaa markkinaoikeus- ja KHO-riidoissa.

Ota yhteyttä, niin keskustellaan lisää!

Jan Ljungman
Puh. +358 40 526 4143
etunimi.sukunimi@kpmg.fi