Der BFH hat mit Beschluss vom 20.05.2026 dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob die Besteuerung eines Übernahmegewinns im Rahmen einer grenzüberschreitenden Aufwärtsverschmelzung mit der europäischen Fusionsrichtlinie vereinbar ist. Im Zentrum steht die unionsrechtliche Zulässigkeit der pauschalen Bemessung nicht abziehbarer Betriebsausgaben in Höhe von 5 % des Verschmelzungsgewinns nach § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG.
Im Streitfall war die Klägerin, eine in Deutschland ansässige GmbH, Alleingesellschafterin von fünf Kapitalgesellschaften mit Sitz in anderen Staaten der Europäischen Union. Vier dieser Auslandsgesellschaften wurden im Wege der grenzüberschreitenden Verschmelzung auf die Klägerin verschmolzen, sodass die Verschmelzungen in den Anwendungsbereich der Fusionsrichtlinie fielen.
Nach § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG wird bei der Aufwärtsverschmelzung ein fiktiver Verkauf der Anteile an der übertragenden Tochter-Kapitalgesellschaft angenommen. Auf Ebene der übernehmenden Körperschaft entsteht dabei ein Übernahmegewinn oder -verlust in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen dem Buchwert der Anteile und dem Wert, mit dem die übergegangenen Wirtschaftsgüter in der Steuerbilanz der übernehmenden Kapitalgesellschaft angesetzt werden. Zwar bleibt nach § 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG ein Übernahmegewinn und -verlust außer Ansatz. Nach § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG i.V.m. 8b Abs. 2 und Abs. 3 KStG gelten jedoch im Falle einer Aufwärtsverschmelzung 5 % des Übernahmegewinns als nicht abziehbare Betriebsausgaben.
Das zuständige Finanzamt bezog daher 5 % des Übernahmegewinns als pauschal nicht abziehbare Betriebsausgaben in den Steuerbilanzgewinn der Klägerin ein und unterwarf diese der Körperschaft- und Gewerbesteuer. Demgegenüber bestimmt Art. 7 Abs. 1 der Fusionsrichtlinie, dass Wertsteigerungen, die bei der übernehmenden Gesellschaft beim Untergang ihrer Beteiligung am Kapital der zu verschmelzenden Gesellschaft entstehen, keiner Besteuerung unterliegen.
Fraglich ist daher, ob die deutsche Regelung der „5 %-Nichtabziehbarkeit“ als unzulässige Besteuerung dieser Wertsteigerungen zu qualifizieren ist oder ob sie als reine Einschränkung des Betriebsausgabenabzugs unionsrechtlich zulässig ist.
Nach Auffassung des BFH ist die unionsrechtliche Einordnung nicht eindeutig. Ein Teil der steuerlichen Literatur bejaht die Vereinbarkeit mit der Fusionsrichtlinie mit der Begründung, die Wertsteigerung selbst bleibe steuerfrei und lediglich die fiktiven Betriebsausgaben über die Haltedauer der Beteiligung seien teilweise nicht abziehbar. Dem BFH zufolge spricht auch der Zusammenhang zwischen der Fusionsrichtlinie und der Mutter-Tochter-Richtlinie wohl eher für die Nichtabziehbarkeit der pauschalen Betriebsausgaben. Nach der Mutter-Tochter-Richtlinie ist die Besteuerung eines Pauschalbetrags von maximal 5 % der von der Tochter-Kapitalgesellschaft ausgeschütteten Gewinne zulässig. Ein anderer Teil der Literatur hält dem entgegen, dass die Fusionsrichtlinie keine ausdrückliche Regelung oder ähnliche Öffnungsklausel hinsichtlich der Nichtabziehbarkeit fiktiver Betriebsausgaben enthalte.
Angesichts dieser Auslegungszweifel hat der BFH die Frage der Vereinbarkeit von § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG in Fällen der Aufwärtsverschmelzung ausländischer Kapitalgesellschaften mit der Fusionsrichtlinie dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt. Es bleibt abzuwarten, wie der EuGH entscheiden wird.
