Monitorship: Unternehmen unter Beobachtung Monitorship: Unternehmen unter Beobachtung

Dieser Beitrag ist in Zusammenarbeit mit dem Compliance Experten Bernd Federmann, Partner bei der KPMG Law Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, entstanden. 

Für Unternehmen kann strafbares Fehlverhalten zu empfindlichen Bußgeldern in Milliardenhöhe führen. Um eine Verurteilung zu verhindern, besteht daher in den USA grundsätzlich die Möglichkeit, mit dem US Department of Justice (DoJ) einen Vergleich (z.B. ein Non-Prosecution-Agreement) zu schließen, welcher den Einsatz eines sog. Compliance-Monitors beinhaltet. 

Auch deutsche Konzerne waren in der Vergangenheit immer wieder von dieser Maßnahme nach US-Recht betroffen. Mit dem Entwurf eines „Gesetzes zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft“, dessen Kernstück das Gesetz zur Sanktionierung von verbandsbezogenen Straftaten (Verbandssanktionengesetz  - VerSanG) ist, wird nun auch deutschen Gerichten die Möglichkeit zur Einsetzung eines „Compliance-Monitors“ eröffnet. 

Die Bestellung eines Compliance-Monitors ist in den USA ein möglicher Abschluss von straf- und zivilrechtlichen Verfahren, die gegen Unternehmen geführt werden, welche beispielsweise gegen den US Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) verstoßen haben. Ein Vergleich des Unternehmens mit dem DoJ kann eine Verurteilung verhindern und, neben der Auflegung von Bußgeldern, auch eine Pflicht zum Aufbau bzw. zur Verbesserung des existierenden Compliance-Programms beinhalten. Nicht selten erfolgt daher die Verpflichtung, einen unabhängigen und fachlich erfahrenen Compliance-Monitor im Unternehmen einzusetzen. Der Monitor fungiert dabei als neutrale dritte Partei, die die Einhaltung der Compliance-Anforderungen des Unternehmens bewertet und überwacht und darüber Bericht erstattet. 

Die zentralen Aufgaben eines Compliance-Monitors sind die Bewertung des existierenden GRC-Programms (Governance, Risk & Compliance), die Bereitstellung von Empfehlungen zur Weiterentwicklung und die abschließende Zertifizierung, dass das Compliance-Programm effektiv erneutes Fehlverhalten verhindern kann. Der Monitor unterstützt daher für eine bestimmte Zeit (im Regelfall mindestens drei Jahre) dabei, ein effektives Compliance-Management-System (CMS) aufzusetzen bzw. das bestehende CMS weiterzuentwickeln. 

Der Fokus der Tätigkeit liegt dabei nicht auf der Bestrafung des Unternehmens, sondern auf der präventiven Vermeidung weiterer Verstöße. Der Monitor spricht auf Grundlage seiner ganzheitlichen Bewertung des Compliance-Programms regelmäßige Empfehlungen (sog. Recommendations) aus, deren Umsetzung er als zwingend für die Effektivität des CMS ansieht. Deren Implementierung ist obligatorisch und muss innerhalb eines gesetzten Zeitraums geschehen. 

Der Monitor stellt dabei sicher, dass die Compliance-Strukturen des Unternehmens den Vorgaben des US-amerikanischen Rechts entsprechen. Diese wurde durch die 2019 veröffentliche und 2020 aktualisierte DoJ-Guidance „Evaluation of Corporate Compliance Programs“ konkretisiert, welche auch von Nicht-US-Unternehmen als Leitlinie zum Auf- und Ausbau des CMS genutzt werden sollte. Denn auch deutsche Unternehmen können aufgrund der exterritorialen Wirkung des US-Strafrechts in den Fokus geraten. Die Guidance ist insbesondere aufgrund ihrer Rolle als „Prüfungsstandard“ des Monitors für seine Wirksamkeitsaussage zum CMS bedeutsam.

Ein Monitorship hat einen umfassenden, disruptiven Einfluss auf das alltägliche Geschäft des Unternehmens. Die Überarbeitung des GRC-Systems muss innerhalb des knappen Zeitraums des Monitor-Mandats erfolgen. Daher besteht ein enormer Veränderungsdruck, welcher sich in einer hohen Anzahl parallellaufender Transformation in den GRC-Prozessen und der Unternehmenskultur hin zu mehr Compliance und Integrität äußert. Parallel läuft das Tagesgeschäft weiter, und verschiedene Berichte an den Monitor und das DoJ müssen angefertigt werden. Gerade weil der Monitor aber auch eigene Berichte mit dem DoJ teilt, besteht für das Unternehmen das latente Risiko, dass das DoJ aufgrund negativer Feststellungen das Verfahren wieder aufnimmt oder verlängert und somit weitere Strafen drohen. Die Bewältigung des gestiegenen Aufwands führt im Regelfall zu hohen Kosten, auch für die Beschäftigung externer Berater und Anwälte. 

Aufgrund der „Ablenkung“ des Unternehmens vom Tagesgeschäft und den hohen monetären Kosten wurde das positive Kosten-Nutzen-Verhältnis eines klassischen Monitorships zunehmend angezweifelt. Es wurden daher verschiedene Maßnahmen getroffen, um den Einsatz eines Compliance-Monitors zu optimieren: Das sog. Benczkowski-Memorandum beinhaltet Hinweise für eine passgenauere Auswahl eines Monitors und Gründe, die für den Verzicht auf dessen Einsatz sprechen. Der erfolgreiche Nachweis ausreichend ausgestalteter Compliance-Strukturen kann daher den Einsatz eines Monitors abwenden. 

Um davon profitieren zu können, sollte jedes Unternehmen präventiv sein Compliance-Programm an den Anforderungen aus der DoJ-Guideline messen und identifizierte Lücken schließen. Unabhängig hiervon bietet ein vorgelagertes Scoping die Möglichkeit, den Umfang eines anstehenden Monitorships bereits im Voraus zu limitieren, sei es durch geographische Begrenzung oder im Hinblick auf die zu untersuchenden Rechtsgebiete. Die Weiterentwicklungen sind jedoch für Unternehmen nicht nur gute Nachrichten. Monitorships können zwar passgenauer ausgestaltet werden, basierend auf den gemachten Erfahrungen werden diese jedoch auch zunehmend professionalisiert und in der Durchführung detaillierter und anspruchsvoller.

In Deutschland wird die Bedeutung von Compliance-Monitoren künftig erheblich zunehmen: Die Regelungen im Entwurf des „Gesetzes zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft“ von Juni 2020 sollen künftig auch deutschen Strafverfolgungsbehörden und -gerichten die gesetzlich fixierte Möglichkeit bieten, Unternehmen per Weisung der Kontrolle durch eine sog.  „sachkundige Stelle“ zu unterwerfen. Das Gericht kann dabei bestimmen, wie häufig und in welchen Abständen Bescheinigungen vorzulegen sind. 

Nach dem Gesetzesentwurf kommt die Bestellung der sachkundigen Stelle sowohl bei der Verwarnung mit Verbandsgeldsanktionsvorbehalt als auch schon im Fall der Einstellung des Verfahrens vor der Anklageerhebung in Betracht.  Denn auch diese kann die Verfolgungsbehörde mit einer entsprechenden Weisung verbinden, Compliance Maßnahmen umzusetzen, und dies durch eine sachkundige Stelle nachzuweisen. 

Eine Definition der sachkundigen Stelle erfolgt im Entwurf jedoch nicht. Nach der Gesetzesbegründung kommen Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte und Unternehmensberater in Betracht. Das Unternehmen wählt die sachkundige Stelle selbst aus; die Auswahl bedarf allerdings der Zustimmung des Gerichts (bzw. der Verfolgungsbehörde). Die Kosten der Beauftragung sind vom Unternehmen als Auftraggeber zu tragen. Ein Unterschied zu den Regelungen in den USA ist dabei, dass die Rechte und Aufgaben des Monitors nicht unmittelbar durch Vertrag geregelt werden, wie dies z. B. zwischen dem DoJ und dem Unternehmen der Fall ist. Ein weiterer Unterschied ist auch der rechtsträgerübergreifende Einsatz des Monitors in den USA. Nach dem Gesetzesentwurf können Weisungen nur dem verfolgten oder sanktionierten Rechtsträger erteilt werden, nicht der wirtschaftlichen Einheit unabhängig von ihrer rechtlichen Struktur.  Aufgrund dieser Begrenzungen wird auch vom „kleinen Monitorship“ gesprochen. Bei der Bemessung der Sanktion wird dagegen auf den Umsatz der wirtschaftlichen Einheit des Unternehmens abgestellt.

Der Einsatz eines Compliance-Monitors stellt das Unternehmen vor große Herausforderungen. Nicht zuletzt erfordert die Durchführung ausreichende finanzielle und personelle Ressourcen. Durch adäquate Instrumente, wie z. B. der Einrichtung einer Projektmanagement-Organisation (dem sog. Liaison Office), kann diese Belastung jedoch behoben werden. 

Gleichwohl sollte ein Monitor nicht nur als Belastung empfunden werden, sondern auch als Chance, das eigene CMS und unternehmensinterne Prozesse objektiv, durch die Einschätzung einer unabhängigen Person, bewerten und verbessern zu können. Hinzu kommt, dass ein angemessenes und wirksames CMS strafmildernde Berücksichtigung findet, sodass sich die Implementierung oder Verbesserung in jeder Situation lohnt.