Mediante Sentencia del 17 de septiembre de 2020, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad de los numerales 2 y 3 del Acuerdo 1035 de 2015 de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP, que reglamentaba algunos aspectos sobre:

• La aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 relativo a la determinación de la base para los aportes al Sistema de Seguridad Social y,
• Los pagos otorgados por mera liberalidad y ocasionales que son tenidos en cuenta para la determinación de la base de cotización de los aportes al Sistema de Seguridad Social.

En su  sentencia, el Consejo de Estado declaró la nulidad de estos artículos precisando que las funciones de la UGPP deben ser operativas, de determinación y de cobro de las contribuciones parafiscales, más no tiene  competencia legal para reglamentar una norma. Asimismo, recordó que las acciones realizadas por la UGPP deben ejecutarse conforme con las competencias que le ha establecido la Ley.

En su fallo, el Consejo de Estado precisó que el Acuerdo 1035 de 2015 de la UGPP no se limita a reproducir el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, sino que, por el contrario, expide un reglamento al interpretar la expresión “total de la remuneración”, y según el Tribunal, la entidad determinó cuál es el alcance que, a su juicio, se le debe conferir a esta expresión. En consecuencia,  para el Consejo de Estado el Acuerdo 1035 de 2015 reglamenta la Ley 1393 de 2010 como quiera que  determina la forma en que debe interpretarse la citada disposición y asimismo establece las consecuencias que tiene el incumplimiento de la misma, asumiendo  la potestad reglamentaria que se encuentra radicada  constitucionalmente en el presidente de la República.

De igual forma, para el Consejo de Estado, mediante el Acuerdo 1035 de 2015 la UGPP estableció el alcance que para esta entidad se le debe dar al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto en el numeral 3 del mencionado Acuerdo, la entidad se abrogó la facultad de determinar si los pagos que las partes pacten como no salariales realmente ostentan esta naturaleza, señalando que no tendrán este carácter los que sean habituales. A este respecto, el Tribunal además considera que la entidad se adjudicó la competencia para establecer el alcance que tenía este artículo del C.S.T, inclusive contraviniendo lo que han determinado sus intérpretes competentes como lo son la Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional.

Por último, es importante señalar que algunos de los programas de gestión de fiscalización masiva que ha venido adelantando la UGPP, los ha adelantado con fundamento en criterios desarrollados por los numerales 2 y 3 del Acuerdo 1035 de 2015, lo cual por efecto de su nulidad, afecta la legalidad de los actos administrativos expedidos.

Recuerde que KPMG tiene un equipo de expertos dispuestos a apoyarlo y acompañarlo en torno a esta medida, para lo cual podrá contactar a Camilo Rodríguez (Director): camilorodriguez@kpmg.com, Juan Joya (Gerente): jjoya@kpmg.com o María Camila Ortiz (Senior): mariacortiz@Kpmg.com.