Passiver Marktzugang nach MiFID II & MiFIR Passiver Marktzugang nach MiFID II & MiFIR

Die letzten Anpassungen von MiFID II/MiFIR werden den passiven EU-Marktzugang für Drittlandfirmen weiter erschweren. Auswirkungen zeitigt dies insbesondere für Institute, die in eine transnationale Gruppenstruktur integriert sind oder über Dritte EU-Kunden bedienen.

Die Investment Firm Directive (IFD) und die Investment Firm Regulation (IFR) führen ein neues Regime prudenzieller Aufsichtsanforderungen für Wertpapierfirmen ein. Die Vorschriften betreffen hauptsächlich Kapital-, Liquiditäts- und Governance-Anforderungen von Wertpapierfirmen.

Abgesehen von diesen neuen Vorschriften im Bereich der prudenziellen Aufsichtsanforderungen wurden im Zuge von IFD und IFR auch die Drittlandregimes von MiFID II und MiFIR revidiert. Von der Revision betroffen sind nicht nur die unionsrechtlichen Bestimmungen, die den aktiven Marktzugang regeln, sondern auch die harmonisierten Bestimmungen zur passiven Dienstleistungserbringen («Reverse Solicitation»).

IFD und IFR sind im Dezember 2019 in Kraft getreten. Deren wesentlichen Anforderungen müssen von den EU/EWR-Wertpapierfirmen bis zum 26. Juni 2021 umgesetzt werden. Dies gilt auch für die revidierten Marktzugangsbestimmungen der MiFID II und MiFIR.

Der vorliegende Blog beschäftigt sich mit den revidierten Bestimmungen zur passiven grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung durch Drittlandfirmen und beleuchtet deren Auswirkungen auf Schweizer Banken.

Das Prinzip der Reverse Solicitation war im Unionsrecht bereits in der MiFID II und der MiFIR zu finden. Im Rahmen der IFD und IFR wurden die bestehenden Reverse-Solicitation-Bestimmungen in MiFID II und MIFIR nun einer Konkretisierung unterzogen.

Neu soll nicht nur dann keine Reverse Solicitation (mehr) vorliegen, wenn die Drittlandfirma bzw. deren Mitarbeiter selbst Anbahnungshandlungen vornehmen. Vielmehr soll es sich auch dann nicht mehr um einen Anwendungsfall der Reverse Solicitation handeln, wenn sich ein Dritter aktiv um (potenzielle) Kunden in der Union bemüht; vorausgesetzt dieser Dritte handelt für die Drittlandfirma oder steht in einer «engen Verbindung» zu dieser. Dies gilt auch dann, wenn die Schweizer Bank und das in der EU domizilierte Unternehmen Teil derselben Finanzgruppe sind.

Diese bereits aus dem ESMA Q&A (S. 111) und dem einschlägigen BaFin-Merkblatt bekannte Auffassung wurde somit für die gesamte EU verbindlich erklärt. Liberalere nationale Regelungen bzw. Aufsichtspraxen sind künftig nicht mehr vereinbar mit dem europäischen Recht.

Auswirkungen zeitigen die revidierten Reverse-Solicitation-Bestimmungen vorderhand in zwei Bereichen:

Cross-border-Risiken sind naturgemäss höher, wenn Dritte in die Wertschöpfungskette integriert werden, die von der Bank nicht gleichermassen überwacht werden können, wie eigene Mitarbeiter.

Der Fokus der Cross-border-Massnahmen lag in der Vergangenheit auf in der Schweiz domizilierten eVVs und hatten sich oft darauf beschränkt, die eVVs zur Einhaltung des anwendbaren ausländischen Rechts zu verpflichten: Zum Beispiel indem die eVVs zur Anschaffung und Befolgung der einschlägigen Country Manuals verpflichtet wurden (Cross-border-Compliance). Vor dem Hintergrund der Registrierungspflicht nach FIDLEG gewinnt diese Cross-border-Compliance aber auch für in der EU domizilierte eVVs mit Schweizer Kunden an Gewicht.

Arbeitet die Schweizer Bank mit eVVs zusammen, die in der EU domizilierte Kunden betreuen, muss verhindert werden, dass ihnen die Handlungen dieser eVVs zugerechnet werden. Hierfür sind weiterrechende Massnahmen erforderlich.

Eine geeignete Massnahme kann beispielsweise die vertragliche Verpflichtung der CH-eVVs sein, zumindest ihren nicht in der Schweiz domizilierten Kunden nurmehr ein eingeschränktes Service Offering anzubieten. Bei der Vermögensverwaltung ergeben sich naturgemäss nur wenige Anknüpfungspunkte für das ausländische (Aufsichts-)Recht. Insofern hat sich zur Reduktion von Cross-border-Risiken bereits in der Vergangenheit eine Einschränkung auf Vermögensverwaltungsdienstleistungen bewährt.

Als weitere Massnahme sollte den eVVs untersagt werden, die Schweizer Depotbank ihren ausländischen Kunden zu empfehlen, für sie zu werben oder in anderer Weise gegenüber seinen Kooperationsbanken zu bevorzugen (Empfehlungsverbot).

Absolut unzulässig sind schliesslich formelle oder bloss faktische Exklusivitätsverhältnisse: Arbeitet der eVV exklusiv mit einer einzigen (Schweizer) Bank zusammen, können die von diesem beigebrachten Kunden künftig nicht mehr als passiv angebahnte Beziehungen betrachtet werden (Exklusivitätsverbot).

Verschiedene europäische Finanzgruppen unterhalten in der Schweiz eine Bank. Oft ist diese im Private-Banking tätig und erbringt insbesondere für eine vermögendere Kundengruppe Dienstleistungen. Diese Kunden begründen i.d.R. initial eine Beziehung mit den europäischen Gruppengesellschaften, werden aber im Rahmen der Gruppenstrategie für die erwähnten Private-Banking-Dienstleistungen an die Schweizer Bank weitervermittelt.

Vor dem Hintergrund der revidierten Reverse-Solicitation-Bestimmungen muss diese Geschäftspraxis grundlegend hinterfragt werden. Denn durch die Gruppenstruktur wird die in Art. 42 Abs. 1 UAbs. 2 revMiFID II und Art. 46 Abs. 5 UAbs. 3 revMiFIR genannte «enge Verbindung» gleichsam vorweggenommen. Dies gilt selbst dann, wenn die Schweizer Bank an diesem Vorgang nicht aktiv beteiligt ist. Von den revidierten Reverse-Solicitation-Bestimmungen dürften jedenfalls all jene Fälle erfasst werden, in denen die vermittelten Kunden bei der Schweizer Bank als Kunden eröffnet und gebucht werden.

Die Reverse-Solicitation-Bestimmungen zu «umgehen» indem die Kundenbeziehungen formell weiterhin in der EU gebucht werden, wesentliche Tätigkeiten wie etwa das Asset Management, der Handel, etc. aber an die Schweizer Bank ausgelagert (Outsourcing) werden, wird auf die Dauer aber schwierig aufrecht zu erhalten sein. Denn auch mit Blick auf die Auslagerung von wesentlichen Tätigkeiten und Funktionen an Drittlandfirmen werden die in der EU verlangten Anforderungen zunehmend strenger.

Eingeleitet wurde diese Entwicklung 2017 von der ESMA: Vor dem Hintergrund des Brexit und unter Bezugnahme auf «Aufsichtskonvergenz» innerhalb der Union hatte sie in zwei Opinions (ESMA42-110-433; ESMA35-43-762) proklamiert, dass die national zuständigen Aufsichtsbehörden solche Auslagerungen äusserst kritisch beurteilen sollen. Eine Auffassung, die in jüngster Vergangenheit insbesondere im Zusammenhang mit dem Asset Management von Fonds nicht mehr nur von der ESMA, sondern auch von verschiedenen Mitgliedstaaten (z.B. Frankreich, Irland) vertreten und sich zunehmend in den revidierten und neu beschlossenen europäischen Rechtsakten niederschlagen wird (z.B. in der Anpassungen gewisser Anforderungen von UCITS und AIFMD, für welche im Moment eine öffentliche Konsultation am Laufen ist).

Abhängig vom Grad der gruppeninternen Kooperationen und Verflechtungen machen die revidierten Bestimmungen zur Reverse Solicitation unter Umständen eine eingehende Beurteilung und Neustrukturierung der gruppeninternen Arbeitsteilung und Zusammenarbeit unter aufsichtsrechtlichen Gesichtspunkten erforderlich.

Teil II dieser Miniserie wird sich mit den revidierten Bestimmungen der MiFID II/MiFIR zum aktiven Marktzugang beschäftigen.