Echange obligatoire des dispositifs transfrontaliers

La législation vise principalement les structures de planification fiscale à caractère potentiellement agressif mais sa portée est assez large. Ainsi, tous les dispositifs transfrontaliers qui sont caractérisés par l’un des « marqueurs » prévus par la loi devront faire l’objet d’une déclaration auprès de l’administration fiscale. Le non-respect de cette obligation de déclaration peut entrainer des sanctions allant jusqu’à 50.000 EUR, voire 100.000 EUR en cas d’intention frauduleuse.

Des dispositifs transfrontières…

Pour être déclarable, un dispositif doit avoir un lien avec plus d’un Etat membre de l’Union européenne ou avec un Etat membre de l’Union européenne et un pays tiers. Un élément d’extranéité est donc requis.

… qui sont caractérisés par la présence d’au moins un marqueur …

Un dispositif transfrontière doit être déclaré s’il contient au moins l’un des marqueurs définis par la loi. Ces marqueurs couvrent un large éventail de dispositifs et sont divisées en cinq catégories :

• Catégorie A – elle concerne la confidentialité imposée aux clients, les honoraires conditionnés à des avantages fiscaux obtenus et les dispositifs qui utilisent des documents et/ou une structure standardisés.
• Catégorie B – elle  fait référence à la planification de l'utilisation des pertes à la suite de l'acquisition d'une entreprise réalisant des pertes, à la conversion des revenus en une catégorie exonérée ou imposée à un taux inférieur et aux transactions circulaires.
• Catégorie C – elle concerne les paiements transfrontaliers entre entreprises associées lorsqu'il existe une situation de déduction/non-inclusion, un traitement fiscal préférentiel pour le bénéficiaire et certaines autres transactions asymétriques.
• Catégorie D – elle est relative aux transactions conçues pour contourner ou masquer les obligations de déclaration en matière d’échange automatique de renseignements (notamment CRS) et aux transactions qui visent à dissimuler les bénéficiaires effectifs.
• Catégorie E – elle couvre les structures dans le domaine des prix de transfert et en particulier l'utilisation de règles de protection unilatérales, le transfert d'actifs incorporels qui sont difficiles à évaluer et le transfert d'actifs /fonctions /risques lorsque l'EBIT annuel d'un contribuable est inférieur à  50% de l’EBIT prévu si le transfert n’avait pas été effectué.

… dont certains doivent être combinés avec un « Main Benefit Test ».

Les marqueurs des catégories A, B et certains marqueurs de la catégorie C doivent être combinés avec le « Main Benefit Test » afin d’impliquer une obligation de déclaration. Le test sera positif s'il peut être démontré que l'avantage principal ou l'un des avantages principaux que l'on peut raisonnablement attendre de la construction, compte tenu de tous les faits et circonstances pertinents, est d'obtenir un avantage fiscal.

L’obligation de déclaration primaire repose sur l’intermédiaire établi dans l’Union Européenne. Un « intermédiaire » est toute personne qui conçoit, commercialise ou organise un dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration, le met à disposition aux fins de sa mise en œuvre ou gère sa mise en œuvre (i.e. intermédiaire primaire ou promoteur).

Un intermédiaire est aussi une personne qui sait ou pourrait raisonnablement être censée savoir qu’elle s’est engagée à fournir, directement ou par l’intermédiaire d’autres personnes, une aide, une assistance ou des conseils concernant la conception, la commercialisation ou l’organisation d’un dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration (i.e. intermédiaire secondaire ou prestataire de services).

Si plusieurs intermédiaires sont concernés par le dispositif, tous les intermédiaires concernés doivent fournir des informations sur le dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration, à moins qu’ils disposent de la preuve écrite du fait que le dispositif concerné a déjà fait l’objet d’une déclaration par un autre intermédiaire.

L'obligation de déclaration incombe dans un deuxième temps au contribuable concerné lorsqu'aucun intermédiaire établi dans l'Union européenne n'est impliqué dans un dispositif déclarable ou si l'intermédiaire de l’Union européenne impliqué est lié par le secret professionnel et que le contribuable en question décide de ne pas lever ce secret professionnel.

Les intermédiaires « primaires » et les contribuables concernés doivent effectuer la déclaration des dispositifs transfrontières pertinents dans un délai de 30 jours à compter du cas mentionné ci-dessous qui survient en premier :

• le lendemain du jour où le dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration est mis à la disposition du contribuable concerné ; ou
• le lendemain du jour où le dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration est prêt à être mis en œuvre par le contribuable concerné ; ou 
• à partir du moment où la première étape de sa mise en œuvre est accomplie en ce qui concerne le contribuable concerné.

Les intermédiaires dits « secondaires » sont également tenus de transmettre des informations relatives à un dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration dans un délai de 30 jours commençant le lendemain du jour où ils ont fourni une aide, une assistance ou des conseils.

Bien que les Mandatory Disclosure Rules  ne soient effectives qu'à partir du 1er juillet 2020, les dispositifs transfrontières dont la première étape est mise en œuvre entre le 25 juin 2018 et le 30 juin 2020 doivent également faire l’objet d’une déclaration. La date limite pour cette déclaration (rétroactive) était initialement fixée au  31 août 2020, mais un délai additionnel a été accordé.

Un délai additionnel a été accordé par l’administration fiscale, sur la base duquel :

• les dispositifs transfrontières dont la première étape a été mise en œuvre lors de la période de transition doivent être déclarés au plus tard le 28 février 2021 ;
• la date de début de la période de 30 jours pour les accords transfrontières qui a lieu entre le 1er juillet 2020 et le 31 décembre 2020 est postposée au 1er janvier 2021 ;
• le premier rapport périodique pour les dispositifs commercialisables doit être introduit le 30 avril 2021.

Des amendes importantes peuvent être infligées en l'absence de déclaration ainsi qu’en cas de déclaration tardive ou incomplète.

Chez KPMG Belgique, nous disposons d’une équipe dédiée qui suit de près les développements pertinents et analyse la mise en œuvre de la législation MDR. Leur travail est soutenu par le EU Tax Center de KPMG et un réseau de bureaux KPMG à travers l'Europe. Cette coopération permet une couverture de ce sujet à un niveau européen et facilite l’interprétation des règles spécifiques de chaque pays.

Nos experts peuvent vous aider à développer un processus interne pour informer les parties prenantes à un dispositif, pour inventorier et analyser les transactions pertinentes et, enfin, pour mettre en place des solutions informatiques pour répondre efficacement aux obligations déclaratives. De plus amples informations ainsi que les coordonnées de nos experts peuvent être trouvées sur notre site internet.