1. D&O-Versicherungen
In seiner Entscheidung vom 25.11.2020 zu 7 Ob 127/20g äußerte sich der OGH zum Thema D&O-Versicherungen. Dabei nahm er zu zwei wesentlichen Themenkomplexen Stellung, nämlich zum Zeitpunkt des Eintritts eines Versicherungsfalles nach dem Anspruchserhebungsprinzip (Claims-made-Prinzip) sowie zu Grundsätzen des in der Praxis regelmäßig vereinbarten Vorkenntnisausschlusses.
D&O-Versicherungen sind gängige Praxis in Österreich. Sie beruhen grundsätzlich auf dem sogenannten Anspruchserhebungsprinzip (Claims-made-Prinzip), wonach das Entstehen der Leistungspflicht des Versicherers nicht vom Eintritt eines Schadenereignisses abhängig ist (wie etwa bei Haftpflichtversicherungen), sondern von der Geltendmachung des Haftpflichtanspruchs gegenüber der versicherten Person. Wann diese Voraussetzungen erfüllt sind, war die zentrale Frage der gegenständlichen OGH-Entscheidung.
Darüber hinaus äußerte sich der OGH zu Grundsätzen von Vorkenntnisausschlüssen: Wird eine Rückwärtsdeckung durch den Versicherer vereinbart, erfasst der Versicherungsschutz auch vor Versicherungsbeginn gesetzte Pflichtverletzungen, sofern der Versicherungsfall (Anspruchserhebung) nach Versicherungsbeginn eintritt. Ausgenommen von einer solchen Rückwärtsdeckung sind jedoch Pflichtverletzungen, von welchen die versicherten Personen vor Abschluss der Versicherung Kenntnis hatten (Vorkenntnisausschluss).
Zum Anspruchserhebungsprinzip
Eine die Leistungspflicht des Versicherers auslösende Anspruchserhebung oder Geltendmachung von Haftpflichtansprüchen liegt vor, wenn der tatsächlich oder vermeintlich geschädigte Dritte seinen Entschluss in einer Art und Weise zu erkennen gibt, die als ernstliche Erklärung auf Verlangen nach Schadenersatz verstanden werden kann. Der Vortrag des Anspruchsstellers muss dabei geeignet sein, eine Bestimmung des angeblich haftungsbegründenden Sachverhalts vorzunehmen. Eine Bezifferung des Anspruchs wird hingegen nicht verlangt. Eine Streitverkündung oder Aufrechnungserklärung ist der Geltendmachung eines Haftpflichtanspruchs gleichzuhalten. Auf die verfahrensrechtlichen Wirkungen kommt es dabei nicht an – auch in einem „einfachen“ Schreiben enthaltene Anspruchserhebungen sind grundsätzlich ausreichend.
Zum Vorkenntnisausschluss
Zwar unterblieb im konkreten Fall eine Prüfung der Zulässigkeit des Vorkenntnisausschlusses durch den OGH mangels entsprechender Feststellungen. Dennoch nahm der OGH diesbezüglich Stellung:
Demnach trägt die Beweislast für das Vorliegen eines Vorkenntnisausschlusses der Versicherer. Bei der Prüfung der „Kenntnis der Pflichtverletzung“ genügt die Kenntnis des tatsächlichen Verhaltens nicht. Dies gilt selbst dann, wenn diese Kenntnis einen möglichen Schluss auf den Eintritt eines Versicherungsfalles zulässt oder diesen sogar nahelegt. Solange der Versicherungsnehmer einen solchen Schluss nicht zieht, weil er andere Ursachen für ein ihm bekanntes Schadensbild vermutet (oder er überhaupt keine ausreichenden Überlegungen über die Schadensursache anstellt), hatte er noch keine positive Kenntnis vom Versicherungsfall und die Voraussetzungen eines Vorkenntnisausschlusses liegen daher (wohl) nicht vor.
Die im jeweiligen Versicherungsvertrag normierten Bedingungen sind allerdings im Einzelfall zu prüfen und können zu abweichenden Auslegungsergebnissen führen. Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass D&O-Versicherungen in Hinkunft auf die versicherungsunfreundliche OGH-Rechtsprechung reagieren – und ihre entsprechenden Klauseln entsprechend anpassen.
2. Haftungsfalle „IKS“
In seiner Entscheidung vom 26.8.2020 äußerte sich der OGH zu 9 ObA 136/19v erstmals zur Haftung der Geschäftsführung infolge mangelhafter Implementierung eines Internen Kontrollsystems (IKS). Die Prüfung der Einrichtung eines adäquaten IKS fällt in die Überwachungsaufgaben des Aufsichtsrats – insofern ist diese Entscheidung auch für den Aufsichtsrat von besonderem Interesse.
Ausgangslage
Gemäß § 25 Abs 1 GmbHG sind die Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Insbesondere haben Geschäftsführer auch dafür zu sorgen, dass ein Rechnungswesen und ein Internes Kontrollsystem geführt werden, die den Anforderungen des Unternehmens entsprechen (§ 22 Abs 1 GmbHG). Entsprechende Bestimmungen gelten für den Vorstand einer AG.
Entscheidung OGH 9 ObA 136/09v
Im Anlassfall hatte der Geschäftsführer zweier konzernverbundener GmbHs eine externe Dritte mit der Buchhaltung und Gehaltsabrechnungen für die nunmehr klagenden GmbHs beauftragt. Bei Erstellung der Jahresabschlüsse wurde der Geschäftsführer vom Steuerberater, welcher den Jahresabschluss erstellte, darauf hingewiesen, dass keine ordnungsgemäße Buchführung vorliege – woraufhin der Beklagte nicht etwa die Buchhaltung wechselte, sondern veranlasste, dass die Buchhalterin auf Kosten einer der Gesellschaften einen entsprechenden (Fortbildungs-)Kurs besuchte. In den kommenden eineinhalb Jahren führte die Buchhalterin (unzulässigerweise) zahlreiche Überweisungen von den Konten der Gesellschaften auf ihr eigenes Konto durch und entnahm auch Geld aus der Handkassa.
Als bei einer der GmbHs eine neue Mitarbeiterin angestellt wurde, um die Aufgaben der Buchhalterin künftig zu übernehmen, fielen dieser die Ungereimtheiten auf und sie informierte den Beklagten. Dieser unternahm jedoch mehrere Monate lang nichts.
Nach Durchführung einer Sonderprüfung durch die Innenrevisionsabteilung wurde das Dienstverhältnis mit dem Geschäftsführer beendet. In weiterer Folge begehrten die Gesellschaften vom Geschäftsführer den Ersatz des entstandenen Schadens.
Zu Verpflichtungen eines Geschäftsführers im Zusammenhang mit dem IKS
Dem Geschäftsführer wurde insbesondere (i) die Nichteinhaltung des Vier-Augen-Prinzips bei Überweisungen, obwohl dies eine Vorgabe der Gesellschaft war, (ii) die Vernachlässigung der Aufsicht über eine bekanntermaßen fehlerhaft arbeitende Mitarbeiterin, und (iii) die Unterlassung jeglicher Kontrollen sowohl bezüglich der Überweisungen als auch der Handkassa vorgeworfen. Dies wurde als grobe Pflichtverletzung qualifiziert.
Auch auf die ihm erteilte Entlastung in der Generalversammlung durfte sich der Beklagte nicht berufen, weil die Gesellschafter zum Zeitpunkt der jeweiligen Entlastungen keine Kenntnis von den Malversationen der Buchhalterin und den mangelhaften Kontrollen des Beklagten hatten und es für sie auch nicht erkennbar war.
Fazit
In seiner Entscheidung behandelt der OGH insbesondere folgenden Aspekt: Bereits vor Beginn der Tätigkeit des Beklagten für die Klägerinnen wurde ein Internes Kontrollsystem eingeführt, das vom Beklagten (auch im Vertrauen auf das Funktionieren externer Kontrollmaßnahmen) übernommen wurde. Nach Ansicht des OGH bedarf aber auch ein von einem Geschäftsführer übernommenes Kontrollsystem einer regelmäßigen Evaluierung.
Um ihren gesetzlichen Pflichten zur Führung eines IKS nachzukommen, sind Geschäftsführer daher nicht nur verpflichtet, ein IKS (erstmals) einzuführen, sondern auch bestehende Systeme regelmäßig dahingehend zu prüfen, ob diese nach wie vor den Erfordernissen des Unternehmens entsprechen. Sie können sich nicht darauf berufen, auf die Effektivität externer Kontrollmaßnahmen (etwa eine Abschlussprüfung) vertraut zu haben.
Im Zusammenhang mit bereits implementierten IKS folgt aus der Entscheidung des OGH, dass von der Geschäftsführung eine engmaschige Kontrolltätigkeit (bis hin zur regelmäßigen genauen Überprüfung einzelner Buchungen, wenn die Anzahl gering ist, oder der regelmäßigen inhaltlichen Prüfung von Handkassenjournalen) erwartet wird, um Missstände im Unternehmen rasch zu erkennen und zu beseitigen bzw überhaupt zu verhindern. Dabei spielt auch die Identität der involvierten Personen eine Rolle: Bezogen auf die (bekanntermaßen mangelhaft arbeitende) Buchhalterin wurde vom OGH ausgeführt, schon aus der Kenntnis der Unregelmäßigkeiten wäre eine intensivere Kontrolle durch den Geschäftsführer erforderlich gewesen.
Mangels unternehmerischer Entscheidung kommt die Business Judgement Rule in diesem Zusammenhang nicht zur Anwendung. In concreto stünde auch die Verletzung interner Richtlinien (hinsichtlich des Vier-Augen-Prinzips) der Anwendung der Business Judgement Rule entgegen.
Im Ergebnis ist Geschäftsführern daher die regelmäßige kritische Prüfung des eigenen IKS zu empfehlen – allenfalls unter Beiziehung externer Beratung. Auch wenn es sich hier um einen Extremfall handelt, zeigt sich: Untätigkeit kann zu Haftung führen.
Letztlich hat auch der Aufsichtsrat im Rahmen seiner Überwachungspflicht zu kontrollieren, ob die Geschäftsführung ein adäquates IKS eingerichtet hat. Die Unterlassung einer solchen Überwachungspflicht stellt wiederum eine – potenziell haftungsbegründende – Pflichtverletzung des Aufsichtsrats dar.
3. Up-Stream Merger
Umgründungen sind in der Praxis regelmäßig Quellen von Haftungsrisiken für Aufsichtsräte. Besondere Brisanz haben Umgründungen von überschuldeten Gesellschaften. In seiner Entscheidung vom 25.11.2020 zu 6 Ob 203/20a setzte sich der OGH nun mit der Frage auseinander, ob Gesellschaften mit negativem Eigenkapital bzw negativem Verkehrswert im Rahmen eines Up-Stream Mergers (Verschmelzung der Tochter- auf die Muttergesellschaft) verschmolzen werden dürfen.
Ausgangslage
Gegenstand der Entscheidung waren die geplanten Verschmelzungen diverser österreichischer GmbHs auf deren 100 %ige Muttergesellschaft (GmbH). Die Schlussbilanzen von zwei Tochtergesellschaften, welche als übertragende Gesellschaften auf die Mutter verschmolzen werden sollten, wiesen dabei ein negatives Eigenkapital in Höhe von rund EUR 20.000 bzw EUR 140.000 auf.
Die (übernehmende) Muttergesellschaft wies in ihrer Bilanz zum 30.09.2019 ein positives Eigenkapital von rund EUR 5,5 Mio auf (darunter nicht gebundene Kapitalrücklagen von rund EUR 4,8 Mio sowie einen Bilanzgewinn von rund EUR 700.000). Die „fiktive Übernahmebilanz“ der Muttergesellschaft zum 01.10.2019 (Darstellung der finanziellen Situation nach fiktiver Durchführung sämtlicher Verschmelzungen) wies ein positives Eigenkapital von rund EUR 5,2 Mio auf (darunter nicht gebundene Kapitalrücklagen von rund EUR 4,8 Mio sowie einen Bilanzgewinn von rund EUR 700.000).
Das Erstgericht wies die Eintragung der Verschmelzungen hinsichtlich der beiden vorstehend genannten Tochtergesellschaften mit der Begründung ab, dass (i) im Rahmen der Verschmelzung negatives Vermögen auf die Muttergesellschaft übertragen werden soll und (ii) keine entsprechenden Ausgleichsmaßnahmen (zB in Form eines Gesellschafterzuschusses) gesetzt wurden.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs nicht folge und verweigerte die Eintragung der beiden Verschmelzungen. Zwar rügte das Rekursgericht, dass das Erstgericht bei seiner Prüfung der Zulässigkeit der Eintragung nur auf die jeweiligen Buchwerte und nicht auf die tatsächlichen Verkehrswerte abstellte – kam letztlich aber selbst zum Ergebnis, dass die Antragstellerin entsprechende Erklärungen über den Verkehrswert der beteiligten Gesellschaften unterließ. Das Gericht ergänzte noch, dass bei mehreren übertragenden Gesellschaften jede Gesellschaft isoliert zu betrachten sei.
Einschlägige Rechtsprechung
Gemäß der Entscheidung zu 6 Ob 4/99b müsse das Vermögen der (übertragenden) Muttergesellschaft bei einer Down-Stream-Verschmelzung auf ihre 100 %ige Tochtergesellschaft einen positiven Verkehrswert aufweisen. Hinsichtlich Side-Stream Verschmelzungen im Konzern entschied der OGH zu 6 Ob 70/03t, dass eine Gläubigergefährdung evident sei, wenn nicht nur die Vermögenslage der übertragenden Gesellschaft auf einen negativen Verkehrswert hindeutet, sondern aufgrund der vorgelegten Bilanz der übernehmenden Gesellschaft naheliege, dass diese überschuldet sei.
In seiner Entscheidung zu 6 Ob 235/07p stellte der OGH klar, dass ein Umgründungsvorgang nicht zur Besserstellung der Gläubiger führen müsse. Es gebe keinen allgemeinen Grundsatz im unternehmensrechtlichen Umgründungsrecht, dass überschuldete Gesellschaften nicht übertragen oder eingebracht werden könnten. Up-stream-Verschmelzungen seien daher zulässig, wenn die übertragende Gesellschaft real (also nicht nur buchmäßig) überschuldet ist, sofern die übernehmende Gesellschaft nicht überschuldet ist bzw in der Lage ist, sämtliche Gläubiger beider Gesellschaften sicherzustellen (§ 226 AktG) oder zu befriedigen. Inwieweit Begleitmaßnahmen durch die Mutter zu setzen sind, blieb allerdings offen.
OGH Entscheidung
Der OGH schloss sich der bisherigen Judikatur und Literatur an.
Bei Up-Stream-Verschmelzungen kann das Vermögen der übertragenden Tochter demnach negativ sein, sofern die Muttergesellschaft nach der Verschmelzung
- die (fälligen) Verbindlichkeiten sämtlicher Gläubiger (sowohl der übertragenden als auch der übernehmenden Gesellschaft) bedienen kann, und
- durch die Übernahme des negativen Vermögens nicht selbst insolvenzreif wird.
Außerdem ist die Verschmelzung einer nicht nur buchmäßig überschuldeten übertragenden Gesellschaft zulässig, wenn die übernehmende Gesellschaft deutlich größer ist und eine ausreichende Bonität aufweist, insbesondere die übernommenen Verbindlichkeiten bereits in freien Rücklagen oder einem Gewinnvortrag der übernehmenden Gesellschaft Deckung fänden. Schließlich bestätigte der OGH, dass es für die Frage des positiven Verkehrswerts bzw der Überschuldung nicht auf Buchwerte, sondern auf die tatsächlichen Werte ankomme.
