1. Mantelkauf

Grundsätzlich können österreichische Kapitalgesellschaften ihre Verlustvorträge unbegrenzt vortragen. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn der Mantelkauftatbestand iSd § 8 Abs 4 Z 2 lit c KStG erfüllt wird. Ein Mantelkauf liegt vor, wenn kumulativ (und in einem „inneren Zusammenhang“):

• wesentliche Änderungen der direkten Gesellschafterstruktur erfolgen, und
• sich die organisatorische Struktur der Gesellschaft ändert, und 
• sich die wirtschaftliche Struktur der Gesellschaft ändert.

2. BFG 04.12.2017, RV/7104666/2017

Im vorliegenden Fall war ua die Erfüllung des Mantelkauftatbestandes fraglich. Zunächst greift das BFG die jüngste VwGH-Judikatur zu mittelbaren Änderungen der Gesellschafterstruktur auf (vgl Tax News 11/2017) und hält fest, dass aufgrund einer Änderung der direkten Gesellschafterstruktur im Jahr 2007 dieses Kriterium erfüllt ist. Unstrittig war auch die Änderung der wirtschaftlichen Struktur.

Nach Auffassung des BFG liegt eine wesentliche Änderung der organisatorischen Struktur vor, wenn alle oder die überwiegende Mehrheit der Mitglieder der Geschäftsführer in einem Zug oder bei Vorliegen eines inneren Zusammenhangs sukzessive ersetzt werden. Im gegenständlichen Fall stellte sich die Situation vereinfacht wie folgt dar:

Der im Jahr 2007 gegen den Geschäftsführer H ausgetauschte Alt-Geschäftsführer X übte sein Amt nach einer Konkurseröffnung im Jahr 2004 (Aufhebung 2005 nach Zwangsausgleich) bereits nicht mehr aus. H hingegen war bereits seit 2003 als Prokurist selbstständig vertretungsbefugt und führte – abgesehen von dem Zeitraum des Konkursverfahrens als der Masseverwalter die Vertretung vornahm – faktisch die Geschäfte. Im 2007 wurde H dann als selbstständig vertretungsbefugter Geschäftsführer eingetragen.

Das BFG schließt sich ausdrücklich der von der Finanzverwaltung in den KStR 2013 Rz 995 geäußerten Rechtsansicht an, dass es trotz grundsätzlich formaler Betrachtungsweise der Elemente des Mantelkaufs beim Kriterium der organisatorischen Struktur auf den faktischen Geschäftsführer ankommt.

Im vorliegenden Fall schied jedoch von zwei vertretungsbefugten Organen lediglich eines faktisch 2004 und formal 2007 aus. Da H faktisch die Geschäfte führt und auch kein innerer Zusammenhang zwischen den organisatorischen Änderungen und der Änderung der wirtschaftlichen und Gesellschafterstruktur bestand, lag nach Auffassung des BFG im Jahr 2007 mangels Erfüllung aller drei Kriterien kein Mantelkauf vor.

3. Zusammenfassung & Ausblick

Das BFG kommt zum Schluss, dass bei gleichbleibendem faktischem Geschäftsführer das Kriterium der Änderung der organisatorischen Struktur beim Mantelkauf nicht erfüllt ist. In den KStR 2013 Rz 995 wird faktisch der umgekehrte Fall geregelt. Dh auch bei formal gleichbleibendem Geschäftsführer liegt eine Änderung der organisatorischen Struktur vor, wenn die bisherige Geschäftsführung keine Entscheidungsbefugnisse mehr hat und durch eine andere Geschäftsführung faktisch ersetzt wird. Implizit bestätigt das BFG damit wohl die Meinung der Finanzverwaltung.

Ein Mantelkauf kann daher wohl nicht verhindert werden, wenn ein bisheriger Geschäftsführer am Papier als Geschäftsführer verbleibt. Umgekehrt kann auch bei Bestellung eines neuen Geschäftsführers kein Mantelkauf vorliegen, wenn der neue Geschäftsführer bereits zuvor faktisch die Geschäfte geführt hat.

Das BFG hat zwar eine Revision zugelassen, jedoch wurde soweit ersichtlich bisher noch keine VwGH-Beschwerde erhoben.